Luces y sombras de la Ley de reducción de la temporalidad en el sector público. (II) LAS SOMBRAS DE LA LEY 20/2021

1. La acumulación de pruebas que puede volverse en contra.

 Aunque incluía en mi artículo anterior, sobre las “luces” de la ley de reducción de la temporalidad en el sector público, la referencia -entre las medidas de agilización de los procesos selectivos- la posible acumulación de pruebas en un mismo ejercicio, ya apuntaba entonces (y me remitía a otra entrada anterior por mí publicada), en realidad puede constituir una “sombra” ya que si bien en principio no hay problema para ello, me planteaba entonces y reitero ahora la interrogante sobre la forma en qué se articulará ello, es decir hacer la segunda prueba sin estar calificada la primera. Y además me cuestionaba si no se quejarán entonces los opositores sobre la dureza de la oposición, como parece que últimamente lo han hecho, o al menos así lo han recogido los medios de comunicación al hilo del reciente debate sobre las oposiciones, que se calificaban de pruebas demasiado memorísticas.

En definitiva, si bien es de alabar cualquier medida que tienda a agilizar los procesos selectivos, como cualquier otra que persiga la materialización del principio constitucional de eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas, debe tener especial cuidado el legislador y/o la propia Administración convocante de procesos selectivos de no vulnerar el principio de legalidad ni de volver en su contra a los esforzados opositores por convertir los exámenes en una fugaz gincana.

2. El “castigo parcial” de las interinidades incumplidoras de la ley.

Entre las “luces” de la reciente Ley 20/2021, sobre la reducción de la temporalidad en el sector público, se encuentra -y así las recogía en mi artículo publicado el día 2 del presente mes- el establecimiento de un régimen de responsabilidades y otros efectos en caso de incumplimiento de la normativa que dicha ley regula sobre la selección y nombramiento de personal interino y personal laboral temporal, incorporando un nuevo supuesto legal de nulidad de pleno derecho: la de toda actuación cuyo contenido incumpla directa o indirectamente los plazos máximos de permanencia como personal temporal, sea mediante acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, o a través de las medidas que se adopten en su cumplimiento.

Sin embargo, ya señalo y afirmo por adelantado que en la selección, nombramiento y régimen del personal interino no es causa de nulidad únicamente el incumplimiento de los plazos de duración de la interinidad o temporalidad establece el nuevo artículo 10 del TRLEBEP y ello por lo siguiente:

Siendo una medida para mí acertada incluir expresamente en la ley como supuesto de nulidad de pleno derecho el incumplimiento de dichos plazos de duración de estas situaciones de temporalidad en el empleo público [recordemos, para los neófitos en la materia, que es un vicio especialmente grave del acto administrativo de forma que éste no debe producir efecto alguno y, si lo produce, puede ser anulado en cualquier momento sin que a esa invalidez pueda oponerse la subsanación del defecto o el transcurso del tiempo y los efectos de la nulidad se refieren al momento en el que se dictó el acto de tal forma que es como si éste no existiese] no es menos cierto que alrededor de los actos administrativos que formalizan tales interinidades también se pueden producir graves vulneraciones del ordenamiento jurídico o del procedimiento que implican tal vicio grave de nulidad, como son aquellos supuestos en que la selección del personal interino se produzca o se haya producido:

– lesionando derechos o libertades susceptibles de amparo constitucional como el derecho del artículo 23.1 de la CE a acceder en condiciones de igualdad a las funciones públicas, con los requisitos que señalen las leyes [nulidad prevista en el artículo 47.1 a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP)]; o

– prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (nulidad prevista en el artículo 47.1 a) de la LPACAP).

Me refiero a aquéllos casos en que el nombramiento del personal interino, con burla del principio de igualdad en el acceso al empleo público, se haya producido bien sin previa publicidad, bien sin la realización de la más mínima prueba objetiva de selección.

En definitiva ¡a ver si en algún órgano administrativo se va a pensar que con que se cumplan los plazos máximos de duración de las interinidades ya está “todo el expediente cubierto”!

Por ello, y aunque sea echando mano de “lo que abunda no daña”, ninguna infracción de las reglas y principios del derecho positivo se produciría si la Disposición adicional séptima, apartado 3, de la Ley 20/2021 objeto de este comentario fuese redactada así:

Todo acto, pacto, acuerdo o disposición reglamentaria, así como las medidas que se adopten en su cumplimiento o desarrollo, cuyo contenido directa o indirectamente suponga el incumplimiento por parte de la Administración de las reglas contenidas en los artículos 10.2 y 11.3 del TREBEP sobre la selección del personal interino y del personal laboral, así como los plazos máximos de permanencia como personal temporal será nulo de pleno derecho”.

Insisto, aunque no se refiera expresamente esta Ley al incumplimiento por parte de la Administración de las reglas contenidas en los artículos 10.2 y 11.3 del TREBEP sobre la selección del personal interino y del personal laboral, que nadie dude que por aplicación de los indicados supuestos (letras a) y e) de la LPACAP) el incumplimiento de tales reglas supondría también incurrir en nulidad de pleno derecho.

Esta es la razón por la que titulé esta sombra de la nueva Ley como castigo parcial de las interinidades.

Y en este punto enlazo entonces con la más sombría disposición de esta Ley 20/2021: como todos adivinarán su Disposición adicional sexta.

3. La peligrosa, y probablemente inconstitucional, amnistía en los fraudes en el acceso al empleo público.

3.1. La Disposición adicional sexta de la Ley 20/2021. Convocatoria excepcional de estabilización de empleo temporal de larga duración

“Las Administraciones Públicas convocarán, con carácter excepcional y de acuerdo con lo previsto en el artículo 61.6 y 7 del TREBEP, por el sistema de concurso, aquellas plazas que, reuniendo los requisitos establecidos en el artículo 2.1 [de esta Ley 20/2021], hubieran estado ocupadas con carácter temporal de forma ininterrumpida con anterioridad a 1 de enero de 2016.

Estos procesos, que se realizarán por una sola vez, podrán ser objeto de negociación en cada uno de los ámbitos territoriales de la Administración del Estado, Comunidades Autónomas y Entidades Locales y respetarán, en todo caso, los plazos establecidos en esta norma”.

Para no perdernos, recuerdo que el artículo 61 TREBEP, en sus apartados 6 y 7 establecen: (6) Los sistemas selectivos de funcionarios de carrera serán los de oposición y concurso-oposición que deberán incluir, en todo caso, una o varias pruebas para determinar la capacidad de los aspirantes y establecer el orden de prelación. Sólo en virtud de ley podrá aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso que consistirá únicamente en la valoración de méritos.

(7)  Los sistemas selectivos de personal laboral fijo serán los de oposición, concurso-oposición, con las características establecidas en el apartado anterior, o concurso de valoración de méritos.

Y el artículo 2.1 de la Ley 20/2021 establece:

Adicionalmente a lo establecido en los artículos 19.Uno.6 de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017 y 19.Uno.9 de la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2018, se autoriza una tasa adicional para la estabilización de empleo temporal que incluirá las plazas de naturaleza estructural que, estén o no dentro de las relaciones de puestos de trabajo, plantillas u otra forma de organización de recursos humanos que estén contempladas en las distintas Administraciones Públicas y estando dotadas presupuestariamente, hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020

3.2. Pues bien:

Es cierto que el artículo 61.6 del EBEP posibilita que en virtud de una ley pueda aplicarse, con carácter excepcional, el sistema de concurso (que consistirá únicamente en la valoración de méritos) como sistema de acceso al empleo público.

3.3. Pero también es cierto que tanto el propio Estatuto Básico del Empleado Público como la Constitución sientan unos principios que -a mi entender- solo podrán saltarse modificando ésta. Así, el artículo 61.1 del TREEBEP establece que “los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto”.

Y el artículo 55 del EBEP establece que “Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico” (como la publicidad de las convocatorias y de sus bases, ex artículo 55.2 a) de dicho Estatuto)

3.4. Debe tenerse en cuenta que la propia Exposición de Motivos de la Ley recalca que el TJUE comparte la postura, defendida por España, de que no cabe en nuestra Administración la transformación automática de una relación de servicio temporal en una relación de servicio permanente. Esta opción está excluida categóricamente en el Derecho español, ya que el acceso a la condición de funcionario de carrera o de personal laboral fijo sólo es posible a raíz de la superación de un proceso selectivo que garantice los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad. Siendo ello así (no se pierda de vista en este momento ni al ciudadano ni el principio de igualdad) y valorando positivamente -repito-  las medidas drásticas de “castigo” a las Administraciones que a partir de ahora incumplan las normas sobre la interinidad, incluso admitiendo que alguna medida excepcional debe adoptarse respecto al personal interino actualmente “de larga duración”, lo que a mi juicio no encaja en los principios constitucionales indicados es que esta excepcionalidad del concurso abarque todas las situaciones de interinidad: me refiero al sistema de ingreso, es decir que abarque tanto las situaciones de interinidad en que el empleado superó algún tipo de prueba selectiva como aquéllas (que haberlas haylas) en que no conste se haya superado ninguna prueba selectiva.

Aquí es donde el ciudadano (sí, el ciudadano, por no decir el opositor que lleva también quince o veinte años presentándose e incluso superando alguna prueba selectiva) puede invocar el principio de igualdad. Como ya anunció el magistrado José Ramón Chaves en un artículo de su blog [https://delajusticia.com/2021/11/12/doce-consideraciones-de-urgencia-sobre-la-estabilizacion-de-interinos-con-cinco-anos-de-servicios/] “no puede adoptarse una medida de ese calado escuchando solo la voz sonora de la mayoría de interinos, y sin tener en cuenta ni la voz silenciosa de una inmensa mayoría de opositores de turno libre, que no han tenido oportunidad de ser interinos, y que se les reduce la oportunidad de acceder con juego limpio a plaza pública, y con menguadas ofertas en el futuro”

3.5. Me atrevo a decir aquí -aparte de dudar de la constitucionalidad de la medida- que esta “ley de reducción de la temporalidad en el empleo público” a la vista de su Disposición adicional sexta supondrá una verdadera amnistía para las Administraciones Públicas incumplidoras de las normas de selección del personal interino ya que, después de regular con medidas contundentes y sancionadoras (como la declaración de nulidad de pleno derecho) las exigencias de la nueva interinidad, introduce una cláusula de perdón para los infractores anteriores.

3.6. ¿O acaso no se está perdonando a las Administraciones Públicas que realizaron nombramientos de personal interino sin ningún tipo de publicidad ni de realización de la más mínima prueba selectiva? ¿No se está amnistiando a las Administraciones Públicas -y excluyo los períodos de limitaciones de la tasa de reposición de efectivos por las leyes presupuestarias de los últimos años- que incumplieron la obligación legal de incluir en la oferta pública de empleo y consiguiente convocatoria anual las plazas vacantes ocupadas “por razones de urgencia” por interinos?

¿Y qué ocurre con aquéllas plazas para cuyo acceso se requiere, además de una titulación determinada, la superación del procesos y cursos selectivos específicos, como en el caso de la Escala de funcionarios de Administración local con habilitación de carácter nacional?

3.7. No me estoy refiriendo pues, en esta crítica, a aquellas situaciones de larga interinidad en que los nombramientos del personal se hicieron tras la superación de alguna rápida y menos exigente prueba que las requeridas para la selección del funcionario de carrera. Y comprendo las duras y hasta angustiosas situaciones familiares de aquellos empleados interinos o temporales de larga duración.

3.8. Pero ¿qué ocurre con el principio de igualdad en el acceso a las funciones públicas en cuanto a las situaciones descritas en el anterior párrafo 3.6 de ausencia de publicidad y de prueba de selección?

¿Qué piensa de esto el ciudadano de a pie? ¿y las situaciones familiares de aquellos ciudadanos y/o opositores “de larga duración” que no tuvieron la oportunidad de acceder al nombramiento interino y a demostrar su “mérito y capacidad” al haberse prescindido de dicha publicidad y realización de una mínima prueba selectiva de carácter objetivo?

Se que esto es una “patata caliente”. El legislador, con sus votos favorables en las Cortes Generales, la ha resuelto en la forma que ya conocemos. Pero tarde o temprano, de una forma u otra, le llegará también al Tribunal Constitucional. Y éste no se mueve por coyunturas políticas sino que se pronuncia a la luz de los principios de la CE, en este caso resulta fundamental, por las razones expuestas, los principios de legalidad e igualdad.

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Publicado por José López Viña

Especialista en Administración local. Secretario General en Ayuntamientos de Asturias y Madrid. Autor y coautor de manuales, libros y artículos, especialmente sobre procedimiento administrativo. Ahora también bloguero. Asturiano nacido "a la vera del Cabo Peñes", en Luanco (Gozón), o sea junto a la mar. Escritor aficionado de literatura. Practicante aficionado de carreras de fondo. Abogo por una Administración transparente, sencilla, de fácil acceso para el ciudadano

5 comentarios sobre “Luces y sombras de la Ley de reducción de la temporalidad en el sector público. (II) LAS SOMBRAS DE LA LEY 20/2021

  1. En primer lugar felicitarle por sus magnificos artículos. Me gustaría plantearle la siguiente cuestión, para encontrarnos dentro del supuesto del art.2 Ley 20/21, la plaza en cuestión, debe de haber estado cubierta de forma temporal e ininterrumpidamente desde al menos, el 1 de enero de 2018, o por el contrario basta con q haya sido cubierta de forma temporal e ininterrumpidamente en cualquier momento anterior al 1 de diciembre de 2020? Por ejemplo, una plaza cubierta de forma temporal e ininterrumpidamente el 20 de mayo de 2020….entraría en el supuesto del art 2, yo entiendo q no, pero hay quien insiste en lo contrario.

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    1. Gracias, Sara
      En primer lugar advertir que conforme a la literalidad del propio artículo 2, en su apartado 1, las plazas [que pueden ser incluidas en la tasa adicional para la estabilización de empleo temporal] debe reunir los siguientes requisitos:
      -que sean plazas de naturaleza estructural
      -que estén dotadas presupuestariamente
      En cuanto al requisito temporal debe haber estado cubierta temporal e ininterrumpidamente desde al menos, el 1 de enero de 2018, ya que el referido artículo 2.1 requiere expresamente que tales plazas “hayan estado ocupadas de forma temporal e ininterrumpidamente al menos en los tres años anteriores a 31 de diciembre de 2020”
      Espero haber solventado tu duda

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  2. Reblogueó esto en tuayuntamientoaqui.comy comentado:

    Hoy, más que nunca, tras la publicación en el BOE del Real Decreto 408/2022, de 24 de mayo, por el que se aprueba la oferta de empleo público para la estabilización de empleo temporal en la AGE correspondiente a la Ley 20/2021, de 28 de diciembre, de medidas urgentes para la reducción de la temporalidad en el empleo público, en cuya oferta se incluyen 807 plazas de funcionarios de Admón. Local con habilitación nacional (FHN), he de rebloguear las sombras de dicha Ley.
    Otro día profundizaré, de forma serena y rigurosa, en el análisis de la, a mi juicio, indebida inclusión de tales plazas

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