La práctica administrativa en muchas ocasiones ayuda, facilita, orienta (sin tener la consideración de fuente del derecho) a las autoridades, empleados públicos y -por qué no- a los ciudadanos, en determinadas cuestiones relativas al funcionamiento y servicios prestados por la Administración.
Circulares, Instrucciones, Recomendaciones, “Criterios de Gestión” (tipo de práctica administrativa que sale a la luz en el asunto que comento en este post), y otros actos o disposiciones internas son frecuentes, y muchas veces aconsejables, para facilitar una correcta actuación administrativa con sujeción al ordenamiento jurídico.
En algunas ocasiones existen “instrucciones” o “criterios de gestión” no escritos pero en la práctica de obligada aplicación por los empleados públicos.
El problema surge cuando tales actos o disposiciones internas resultan contrarios al ordenamiento jurídico.
► Los hechos y antecedentes del asunto objeto de enjuiciamiento por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), asunto C‑113/22, en la sentencia mencionada, son los siguientes:
1.- Artículo 60 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social [LGSS], según la redacción vigente desde el 1-1-2016 hasta el 2-2-2021: reconoce un complemento de pensión, por su aportación demográfica a la Seguridad Social, a las mujeres que hayan tenido hijos biológicos o adoptados y sean beneficiarias en cualquier régimen del sistema de la Seguridad Social de pensiones contributivas de jubilación, viudedad o incapacidad permanente.
2.- Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019 (C‑450/18, EU:C:2019:1075), declarando que el artículo 60 de la LGSS, que reserva la concesión de dicho complemento únicamente a las mujeres se opone a la Directiva 79/7, por vulnerar igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social
3.- El Estado español corrige tal deficiencia y el 4 de febrero de 2021 entra en vigor la nueva redacción del artículo 60 de la LGSS, con cuyo texto ya no se produce tal vulneración.
4- A la vista de lo anterior, y sintetizando: los varones con dos o más hijos que hayan accedido a la pensión de jubilación, viudedad o incapacidad permanente en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2016 y el 2 de febrero de 2021 (cumpliendo los demás requisitos establecidos en la ley para la percepción de tal complemento) tienen derecho a éste en los porcentajes fijados en el citado artículo 60 según la redacción vigente durante dicho periodo
5.- Sentencia del Tribunal Supremo, de 30 de mayo de 2022: resuelve la cuestión relativa a cuál debe ser la fecha de concesión de los complementos por maternidad a los trabajadores varones [en quienes concurriesen las circunstancias indicadas], decidiendo el Alto Tribunal que esa fecha es la del acceso a la pensión a la que están vinculados dichos complementos.
► La práctica “viciosa”
– El INSS, a través de la Subdirección General de Ordenación y Asistencia Jurídica, fija y publica el siguiente Criterio de Gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020:
«Hasta que se proceda a la modificación legislativa necesaria para adaptar el articulo 60 [de la LGSS] al pronunciamiento del TJUE [de 12 de diciembre de 2019, Instituto Nacional de la Seguridad Social (Complemento de pensión para las madres) (C‑450/18, EU:C:2019:1075)], se establecen […] las siguientes pautas de actuación de esta entidad gestora:
1. El complemento establecido para las pensiones de incapacidad permanente, jubilación y viudedad, regulado en el artículo 60 [de la LGSS], en tanto no se lleve a cabo la correspondiente modificación legal del citado artículo, se seguirá reconociendo únicamente a las mujeres que cumplan los requisitos exigidos en el mismo, tal como se viene haciendo hasta la fecha.
2. Lo establecido en el apartado uno debe entenderse lógicamente sin perjuicio de la obligación de ejecutar aquellas sentencias firmes dictadas por los tribunales de justicia que reconozcan el citado complemento de pensión a los hombres […]»
Tras presentar el ciudadano DX ante el INSS, el 10 de noviembre de 2020, una solicitud de reconocimiento de su derecho al citado complemento de maternidad, equivalente al 5% de la prestación de incapacidad permanente que percibía, mediante Resolución del INSS de 17 de noviembre de 2020 se le denegó la solicitud
►El tortuoso camino administrativo y jurisdiccional del ciudadano
A pesar de que desde hacía prácticamente un año (el 12 de diciembre de 2019) se había dictado la Sentencia del TJUE que declaraba que lo dispuesto en el artículo 60 LGSS se oponía a la Directiva 79/7, por vulnerar igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social:
-el ciudadano DX tuvo que presentar una solicitud en vía administrativa ante el INSS para el reconocimiento de tal complemento
-el INSS le deniega dicha solicitud
– el ciudadano DX presenta demanda ante el Juzgado de lo Social n.º 2 de Vigo (Pontevedra), el cual, mediante sentencia de 15 de febrero de 2021, remitiéndose a la sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, le reconoció el derecho al complemento de pensión litigioso, pero desestimó la pretensión indemnizatoria que el demandante había formulado paralelamente, partiendo de la premisa de que la resolución administrativa denegatoria, pese a ser discriminatoria, era conforme con la ley nacional, la cual constituye la única causa de la discriminación controvertida, de modo que el carácter discriminatorio de la denegación impugnada en el litigio principal no puede dar lugar a una indemnización a cargo del INSS.
– frente a dicha Sentencia interpone recurso tanto el ciudadano DX como el INSS, ante del TSJ de Galicia. Alegando el primero que procede la indemnización reparadora y disuasoria por vulneración del principio de no discriminación y el INSS que de conformidad con el principio de legalidad, DX no tiene derecho al complemento reclamado en virtud del artículo 60 de la LGSS
-el TSJ de Galicia eleva entonces la siguiente cuestión prejudicial al TJUE:
▬Si la práctica de la entidad gestora recogida en el Criterio de Gestión [1/2020] de denegar siempre el complemento [de pensión] litigioso a los varones y obligarlos a reclamar en vía judicial, como le ha ocurrido al demandante en el presente juicio, se debe considerar, de acuerdo con la Directiva [79/7], un incumplimiento administrativo de la misma diferente del incumplimiento normativo apreciado en Sentencia del TJUE de 12 de diciembre de 2019, de manera que, en sí mismo considerado, ese incumplimiento administrativo constituye una discriminación por razón de sexo, a la vista de que, según su artículo 4, el principio de igualdad de trato se define como ausencia de toda discriminación por razón de sexo, ya sea directa o indirectamente, y que, según su artículo 5, los Estados miembros tomarán las medidas necesarias con el fin de suprimir disposiciones tanto legislativas como administrativas contrarias al principio de igualdad de trato.
▬Si, atendiendo a la respuesta que se dé a lo anterior y considerando la Directiva aplicable (en particular, su artículo 6, y los principios de equivalencia y efectividad en relación con las consecuencias jurídicas del incumplimiento del Derecho de la Unión), procede una indemnización que sea reparadora de daños y perjuicios, y con eficacia disuasoria, por considerar que aquellos no quedan cubiertos con la determinación de la fecha de efectos del reconocimiento judicial del complemento, y en todo caso, si el importe de las costas judiciales y los honorarios de letrado ante el Juzgado de lo Social y ante esta Sala de lo Social se debe incluir como un concepto de la indemnización.»
► Legislación importante a tener en cuenta
Antes de conocer las consideraciones jurídicas y pronunciamiento del TJUE, conviene en este punto tener en cuenta -como lo ha hecho dicho órgano jurisdiccional europeo- las siguientes normas:
● El artículo 10 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres, que dispone:
«Los actos […] que constituyan o causen discriminación por razón de sexo se considerarán nulos y sin efecto, y darán lugar a responsabilidad a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido, así como, en su caso, a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias.»
● El artículo 183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, que establece en sus apartados 1 y 2:
«1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados.
2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño.»
► Las consideraciones jurídicas y pronunciamiento del TJUE
Sintetizo a continuación los fundamentos jurídicos del TJUE
▬ Conforme a la jurisprudencia consolidada del TJUE, “una vez que se ha constatado la existencia de una discriminación contraria al Derecho de la Unión y mientras no se adopten medidas que restablezcan la igualdad de trato, el respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada”. En ese supuesto, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría (sentencias de 21 de junio de 2007, Jonkman y otros, C‑231/06 a C‑233/06, EU:C:2007:373, apartado 39, y de 9 de marzo de 2017, Milkova, C‑406/15, EU:C:2017:198, apartados 66 y 67 y jurisprudencia citada).
Semejante obligación incumbe no solo a los órganos jurisdiccionales nacionales, sino también a todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas nacionales encargadas de aplicar ese régimen (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de marzo de 2022, Grossmania, C‑177/20, EU:C:2022:175, apartado 46 y jurisprudencia citada).
(Aptdos 41 y 42)
El respeto del principio de igualdad solo puede garantizarse concediendo a las personas de la categoría desfavorecida las mismas ventajas de las que disfrutan las personas de la categoría privilegiada. Tanto los órganos jurisdiccionales nacionales como todos los órganos del Estado, incluidas las autoridades administrativas encargadas de aplicar ese régimen deben dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador
▬ Una resolución individual adoptada en aplicación de una norma que constituye una discriminación directa por razón de sexo, en el sentido del artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7, como sucede con la Resolución denegatoria adoptada en virtud del artículo 60, apartado 1, de la LGSS, es discriminatoria por el mismo concepto que esa norma, ya que la resolución reproduce, respecto del interesado, los elementos discriminatorios de dicha norma.
Por lo tanto, al conocer de una demanda presentada frente a tal resolución, el órgano jurisdiccional nacional está, en principio, obligado a adoptar la medida recordada en el apartado 41 de la presente sentencia, con el fin de restablecer la igualdad de trato. Es decir, el órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador, y debe aplicar a los miembros del grupo desfavorecido el mismo régimen del que disfruten las personas incluidas en la otra categoría
(apartados 43 y 44)
El órgano jurisdiccional nacional debe dejar sin aplicar toda disposición nacional discriminatoria, sin solicitar o esperar su previa derogación por el legislador
▬ Una resolución por la que se deniega a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso, adoptada de conformidad con semejante práctica administrativa, la cual, además, se formalizó mediante una norma administrativa publicada [el antes transcrito Criterio de Gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020, del INSS], genera para los afiliados de sexo masculino, con independencia de la discriminación directa por razón de sexo que se deriva de los requisitos materiales previstos en la norma controvertida en el litigio principal, una discriminación relativa a los requisitos procedimentales que regulan la concesión del complemento de pensión litigioso. (apartado 46)
La práctica del INSS derivada del Criterio de Gestión 1/2020, consistente en denegar sistemáticamente a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso y obligarlos a reclamarlo en vía judicial, debe considerarse, de acuerdo con la Directiva 79/7, una discriminación distinta a la discriminación derivada del artículo 60 de la LGSS
El pronunciamiento del TJUE:
La Directiva 79/7/CEE del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, y, en particular, su artículo 6, debe interpretarse en el sentido de que,
tratándose de una solicitud de concesión de un complemento de pensión, presentada por un afiliado de sexo masculino, que ha sido denegada por la autoridad competente en virtud de una norma nacional que reserva la concesión de dicho complemento a las afiliadas de sexo femenino, y dándose la circunstancia de que esa norma constituye una discriminación directa por razón de sexo en el sentido de la Directiva 79/7, tal como fue interpretada por el Tribunal de Justicia en una sentencia prejudicial dictada con anterioridad a la resolución denegatoria de la solicitud en cuestión, el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial.
► Reflexiones finales
1.-Debe repararse en que lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea está proclamando en que en el asunto analizado se detectan dos discriminaciones en la actividad de la Administración (en este caso el INSS):
–una, la del artículo 60 de la LGSS (en su redacción vigente desde el 1 de enero de 2016 hasta el 2 de febrero de 2021); discriminación que ya fue proclamada en la Sentencia del mismo Tribunal en Sentencia de 12 de diciembre de 2019 y que por consiguiente no merece mayor comentario, habiendo dado lugar de hecho a que el propio Estado español modificase la redacción de dicho artículo.
-otra, y esto es lo importante, la apreciada por el Tribunal al señalar expresamente [repito los términos de la Sentencia]:
“el órgano jurisdiccional nacional, que conoce de una demanda presentada frente a esa resolución denegatoria, debe ordenar a dicha autoridad no solo que conceda al interesado el complemento de pensión solicitado, sino también que le abone una indemnización que permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos como consecuencia de la discriminación, según las normas nacionales aplicables, incluidas las costas y los honorarios de abogado en que el interesado haya incurrido con ocasión del procedimiento judicial, en caso de que la resolución denegatoria se haya adoptado de conformidad con una práctica administrativa consistente en continuar aplicando la referida norma a pesar de la citada sentencia, obligando así al interesado a hacer valer su derecho al complemento en vía judicial”
2.- Prácticas administrativas -como señalaba al principio de este artículo- hay muchas; unas escritas y otras no. Y sin duda que el mencionado Criterio de Gestión 1/2020, de 31 de enero de 2020 [del INSS] consistente en la práctica en denegar sistemáticamente a los hombres la concesión del complemento de pensión litigioso y obligarlos a reclamarlo en vía judicial ha sido trascendental tanto a la hora de plantear la cuestión prejudicial el TSJ de Galicia como a la hora de pronunciarse sobre la misma el TJUE.
Pero considero que esta Sentencia del tribunal europeo debe significar u “aviso a navegantes”, o lo que es lo mismo a aquellas Administraciones Públicas ya sea de una manera expresa o sobre todo tácita utilizan la misma técnica que la utilizada en el mencionado “Criterio de Gestión”: “aunque tal norma ha sido declarada contraria a tal principio, los funcionarios encargados de la gestión del procedimiento correspondiente deben seguir aplicando aquella norma mientras no sea sustituída por otra”.
3.- Una práctica “viciosa” utilizada por algunos órganos administrativos consiste en no contestar, sobre todo a determinadas solicitudes o en ciertos procedimientos. Estamos en lo mismo: conduce al ciudadano a acudir a la vía judicial.
Probablemente algún día llegará el momento en que apelando al principio de buena administración [recogido por cierto en el artículo 41 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y ya consagrado en nuestro ordenamiento jurídico y recordado por el Tribunal Supremo en Sentencia de 19 de noviembre de 2020, entre otras] se condene también a la Administración incumplidora de su obligación de resolver y que en cambio obliga al ciudadano a acudir a la vía judicial, a abonar al interesado una indemnización que le permita compensar íntegramente los perjuicios efectivamente sufridos
tuayuntamientoaqui.com 