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LA “LEY DE RESILIENCIA”. LUCES Y SOMBRAS

En primer lugar, advertir que el vocablo “resiliencia” tiene una acepción más conocida en el mundo de la psicología definiéndose en la RAE como la “capacidad de adaptación de un ser vivo frente a un agente perturbador o un estado o situación adversos”.

Sin embargo, no voy a referirme aquí a tal acepción, lo primero porque no soy yo quién para tratar de un ámbito del que no soy experto ni profesional de la materia y lo segundo porque trato en este artículo de otra acepción de la resiliencia, la que la Real Academia define como “Capacidad de un material, mecanismo o sistema para recuperar su estado inicial cuando ha cesado la perturbación a la que había estado sometido”. Si a ello añadimos que la norma legal objeto de este comentario se refiere a la gestión de los fondos europeos con la finalidad de impulsar el crecimiento económico y la creación de empleo y recuperar y reparar los daños de la crisis ocasionada por la pandemia del SARS-CoV-2 pues se entenderá ya fácilmente por qué el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, se refiere, entre otras cosas, a medidas para la ejecución del Plan de “Recuperación, Transformación y Resiliencia”.

También he de confesar que cuando uno lee u oye hablar por primera vez de dichos fondos europeos le viene a la cabeza el “Plan Marshall” y la conocida película del cineasta Luis García Berlanga “¡Bienvenido Míster Marshall!” que caricaturizó la colaboración americana con España. Pero no estamos en 1950, ni en presencia de la ayuda financiera de Estados Unidos para la reactivación de la economía europea, inmersa en una dura posguerra, logrando Washington que Europa comprara en América todo lo que requería, ayuda que ni siquiera alcanzaba a España; otra cosa es que en aquella época EE.UU, viendo en Franco un aliado útil en su cruzada anticomunista, negoció la obtención de diversas bases militares en la península y a cambio, España recibió una asistencia económica de 800 millones de dólares, de los que 500 eran donativos, pudiendo nuestro país solucionar su escasez de divisas y adquirir moderna maquinaria industrial, materias primas y alimentos.

Pero estamos en 2021, en la Unión Europea y en plena pandemia del comúnmente denominado coronavirus y sus negativas consecuencias en todos los órdenes, sanitario, social, económico…

Por cierto, lo de resiliencia no es un invento del Gobierno (que aprobó el Real Decreto-Ley) ni del Congreso de los Diputados (que acaba de ratificarlo el día 28 de enero), ya que proviene del Instrumento Europeo de Recuperación («Next Generation EU») aprobado por el Consejo Europeo del 21 de julio de 2020, que implicará para España unos 140.000 millones de euros en forma de transferencias y préstamos para el periodo 2021-26, y que se basa en tres pilares:

“1. La adopción de instrumentos para apoyar los esfuerzos de los Estados miembros por recuperarse, reparar los daños y salir reforzados de la crisis.

2. La adopción de medidas para impulsar la inversión privada y apoyar a las empresas en dificultades.

3. El refuerzo de los programas clave de la Unión Europea para extraer las enseñanzas de la crisis, hacer que el mercado único sea más fuerte y resiliente y acelerar la doble transición ecológica y digital”.

Una vez contextualizado y entendido por tanto el título original que he querido dar a este comentario, paso a resumir -para no aburrir al lector- las características o aspectos esenciales de esta “ley de resiliencia”, para después analizar o hacer una breve crítica de luces y sombras de la misma.

-Denominación de la norma: Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia

-Objeto: la ejecución de los fondos europeos para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (a aprobar próximamente por el Consejo de Ministros), que es el instrumento rector para el diseño y ejecución de los objetivos estratégicos y las reformas e inversiones vinculadas al Mecanismo de Recuperación y Resiliencia previsto en la normativa comunitaria

-Motivo: la pandemia del coronavirus y sus consecuencias. Con esto ya está todo dicho.

-Objetivos:

► impulsar el crecimiento económico y la creación de empleo

► recuperar y reparar los daños de la crisis ocasionada por la pandemia del SARS-CoV-2

► promover un proceso de transformación estructural mediante el impulso de la inversión pública y privada y el apoyo al tejido productivo

► la aceleración de la doble transición ecológica y digital, y

► el refuerzo y aumento de la resiliencia y de la cohesión económica, social y territorial en el marco del mercado único europeo.

-Instrumentos:

1. Con carácter genérico, una serie de instrumentos de carácter general dirigidos a reducir las barreras normativas y administrativas, así como un conjunto de medidas de modernización de las administraciones públicas, que permitan una gestión más ágil y eficiente, para facilitar la absorción de los mencionados fondos.

2. Se crea un Comité Técnico para el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia (PRTR), que podrá aprobar orientaciones o modelos tipo de manuales de procedimiento, así como pliegos tipo de licitación, bases para convocatorias de subvenciones o ayudas, convenios o cualesquiera otros considere podrían servir de orientación a los gestores por razones de eficacia o eficiencia.

3. Se simplifica la tramitación de los convenios administrativos (para la ejecución de los proyectos con cargo a fondos europeos previstos en el Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia) respecto a la regulación prevista en la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

4. Recobran vigencia nuevas formas de colaboración público-privada, pudiendo ser reconocidos como Proyectos Estratégicos para la Recuperación y Transformación Económica («PERTE»), aquellos proyectos de carácter estratégico con gran capacidad de arrastre para el crecimiento económico, el empleo y la competitividad de la economía española. La declaración de un proyecto como PERTE vendrá acompañada de una memoria explicativa en la que se describirá la planificación de medidas de apoyo y colaboración público-privada proyectadas.

Las bases reguladoras para la concesión de subvenciones de actividades vinculadas con el PRTR podrán establecer que puedan ser beneficiarias las agrupaciones de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas sin personalidad

5. Los departamentos ministeriales encargados de la gestión de proyectos del PRTR elaborarán un instrumento de planificación estratégica para la gestión en el plazo de dos meses desde la entrada en vigor del real decreto ley (es decir, antes del 1 de marzo de 2021)

6. En materia de personal: Se adoptarán las acciones necesarias para movilizar y redistribuir los recursos precisos en orden a agilizar la gestión y absorción de los fondos europeos y se adoptarán medidas para fomentar la capacitación del personal y el reconocimiento de su trabajo, tanto del esfuerzo colectivo como del esfuerzo individual. Se emplearán preferentemente como modos de provisión la redistribución de efectivos, la reasignación de efectivos y la atribución temporal de funciones. Se priorizarán las necesidades de los departamentos ministeriales encargados de la gestión de proyectos financiables con fondos europeos ligados a la ejecución del PRTR al asignar puestos de nuevo ingreso provenientes de la oferta de empleo público. Se podrán reforzar sus plantillas con el nombramiento de personal estatutario temporal, personal funcionario interino o personal laboral con contratos de duración determinada, de acuerdo con lo establecido en su instrumento de planificación estratégica de gestión, el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público y el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

7. Especialidades en materia de gestión y control presupuestario (entre otras cuestiones, se limita la función de fiscalización por los órganos interventores)

8. Especialidades en la tramitación de los procedimientos, tanto de aprobación de las normas adoptadas en el marco de la ejecución de los fondos europeos para el PRTR, como declarándose la aplicación de la tramitación de urgencia y el despacho prioritario, de los procedimientos administrativos que impliquen la ejecución de gastos con cargo a los fondos europeos, dentro del PRTR, sin necesidad de que el órgano administrativo motive dicha urgencia en el correspondiente acuerdo de inicio.

9. Especialidades en materia de contratación (se facilita la tramitación de urgencia y la utilización de los procedimientos abierto simplificado abreviado y abierto simplificado ordinario, así como el encargo a medios propios, entre otras medidas)

10. Medidas de agilización de los convenios financiables con fondos europeos

11. Medidas de agilización de las subvenciones financiables con fondos europeos.

12. Especialidades en materia de evaluación ambiental, pudiendo excluirse determinados proyectos de la evaluación de impacto ambiental

Luces:

⁕ Se trata del proyecto de mayor envergadura transformadora en décadas.

⁕ Se esboza el marco de gobernanza de los enormes fondos europeos que España tiene previsto recibir.

⁕ La idea es buena, dados los objetivos de impulsar el crecimiento económico y la creación de empleo, promover un proceso de transformación estructural mediante el impulso de la inversión pública y privada y el apoyo al tejido productivo y la aceleración de la doble transición ecológica y digital.

Sombras:

● Esta norma de tan vital importancia nace aprobada en el Congreso “por los pelos”, lo que provoca inquietud

● Con la comprensible intención de agilizar el gasto, se centralizan las decisiones y se recorta los controles, lo que implica posibles peligros (en los convenios, los contratos, la ejecución de los proyectos, la concesión de las subvenciones…)

● Lleva a engaño -al menos para mí- “la modernización de la Administración Pública”, expresión utilizada en la propia denominación de la norma. Primero porque difícilmente es defendible y creíble que la necesaria y deseable modernización de la Administración pueda hacerse mediante un Real Decreto-Ley; segundo porque si a través de un largo proceso de tres años, la Comisión para la Reforma de las Administraciones Públicas (CORA) creada con el objeto de identificar y eliminar duplicidades y reforzar los mecanismos de cooperación entre Administraciones, dio lugar a las leyes 39 y 40 del año 2015 (sobre el Procedimiento Administrativo Común y sobre el Régimen Jurídico, respectivamente, del Sector Público) que, entre otras cuestiones ya establece el funcionamiento electrónico de la Administración y por tanto la digitalización de la misma, aunque a través de sucesivas prórrogas las previsiones relativas al registro electrónico de apoderamientos, registro electrónico, registro de empleados públicos habilitados, punto de acceso general electrónico de la Administración y archivo único electrónico producirán efectos -de momento- a partir del día 2 de abril de 2021 ¿cómo es posible que se hable ahora “por arte de magia” de la modernización de la Administración? Los experimentos, con gaseosa, señores.

En todo caso, ¡bienvenida, “ley de resiliencia”!

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Silencio administrativo

Del suspense al drama

[Publicado este artículo en el Blog de EsPublico el 15/01/2021]

El ejercicio de las potestades de la Administración pública se manifiesta fundamentalmente a través del procedimiento administrativo cuya forma normal de terminación es la resolución expresa. Ante la posible ausencia de esta resolución administrativa –expresa- surge la institución jurídica del silencio administrativo, concebido como garantía de los ciudadanos y no como un mero pretexto de la Administración para eximir su obligación o deber de resolver expresamente.

1. Ya la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 (LPA), en su artículo 94.2 establecía que la denegación presunta “no excluirá el deber de la Administración de dictar una resolución expresa”.

En aquella ley -del régimen anterior- se planteaba la desestimación presunta como vía para que el administrado pudiera formular el correspondiente recurso administrativo o jurisdiccional, según procediese, o esperar la resolución expresa de su petición.

Además, el apartado 1 del mismo artículo 94 diseñaba un mecanismo para que operase el silencio (desestimación presunta) que implicaba un período de intriga, ya que el transcurso del plazo de tres meses sin que la Administración notificase su decisión habilitaba al interesado para denunciar la mora (advertencia a aquélla de que no había resuelto en plazo) abriéndose otro plazo de tres meses (el thriller estaba servido) durante el cual al interesado se le abrían ciertos motivos de esperanza de recibir la respuesta de la Administración, esperanza que se convertía en decepción al transcurrir el nuevo plazo de tres meses sin respuesta alguna, ya que solamente le quedaba entonces la opción de impugnar, en vía administrativa o jurisdiccional, tal desestimación presunta.

Añadir que en aquella Ley de 1958 la regla general era la del silencio negativo y solo se entendía positivo (es decir, favorable a la petición del interesado) cuando así viniese establecido por disposición expresa o cuando se tratase de autorizaciones o aprobaciones que debían acordarse en el ejercicio de funciones de fiscalización y tutela de los órganos superiores sobre los inferiores.

2. Con la restauración democrática, la Constitución española de 1978 (C.E.) impone unos nítidos mandatos a las Administraciones Públicas en sus artículos 9.2 (el sometimiento al ordenamiento jurídico y la garantía del principio de legalidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos), 103 (el deber de servir con objetividad los intereses generales y de actuar de acuerdo con determinados principios, entre ellos el de eficacia, y con sometimiento pleno a la ley y al Derecho) y 105 a) (la regulación por ley del acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas).

Por ello, la concepción vertical de la Administración española basada en la posición de supremacía de la misma (frente al administrado) y en las prerrogativas administrativas (como la autotutela), evolucionó a una concepción más interrelacionada con los ciudadanos, en cumplimiento de dichos mandatos constitucionales. En definitiva, la C.E. limita las tradicionales prerrogativas de la Administración Pública consagrando el pleno sometimiento de ésta a la Ley y al Derecho.

Nos encontramos con una historia basada en hechos reales. Sí, lejos de las disputas partidistas, y doctrinales, sobre determinados e importantes materias constitucionales cuya permanencia en la Carta Magna está actualmente en entredicho, no parece imaginable que las reglas antes relatadas sobre el funcionamiento de la Administración sean, ni vayan a serlo, una quimera.

3. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (L.R.J.A.P.-P.A.C.), especialmente con la reformas de la misma operadas por las Leyes 4/1999, de 13 de enero y 25/2009, de 22 de diciembre, de adaptación a la Ley sobre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, consagra en su artículo 43 la regla general del silencio positivo, es decir, el silencio estimatorio ante la falta de resolución expresa de la Administración, dado que las excepciones a la regla general sólo podían ser establecidas mediante una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o por una norma de Derecho comunitario; además de los procedimientos relativos al ejercicio del derecho de petición, a que se refiere el artículo 29 C.E., aquellos cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público, así como los procedimientos de impugnación de actos y disposiciones. No obstante, se castiga el “doble silencio”, de forma que cuando el recurso de alzada se hubiese interpuesto contra la desestimación por silencio administrativo de una solicitud por el transcurso del plazo, se entenderá estimado el mismo si, llegado el plazo de resolución, el órgano administrativo competente no dictase y notificase resolución expresa, siempre que no se refiera a las materias antes mencionadas.

4. Pero como quiera que una Ley podría excepcionar la regla general del silencio positivo, aparece -cual filme expresivo de la picaresca española o de la expresión popular de “quien hizo la ley, hizo la trampa”- la Ley 14/2000 de 29 de diciembre, de Medidas fiscales, administrativas y del orden social, que en su Disposición Adicional vigésima novena, regula el régimen jurídico aplicable a la resolución administrativa en determinadas materias,  aprobándose una relación de procedimientos, contenidos en los Anexos I y II, en los que el sentido del silencio tiene carácter desestimatorio. En similares términos y con idéntica intención, las Comunidades Autónomas aprobaron leyes en las que, en el ámbito de sus competencias, se dispuso que para determinados procedimientos opera el silencio negativo en el caso de que la Administración no resuelva en plazo.

5. La Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (L.P.A.C.A.P.), en su artículo 24, consolida el silencio positivo como regla general. Y también regula las excepciones en similares términos a la Ley anterior. Recordemos que entre las excepciones al carácter positivo del silencio se encuentran los supuestos en que una Ley así lo disponga; y no olvidemos que la Disposición Adicional vigésima novena de la Ley 14/2000 de 29 de diciembre antes mencionada continúa vigente. También se castiga el “doble silencio” en los términos antes indicados.

En definitiva, un remake de la anterior ley, la LRJAP-PAC

Como novedad, el artículo 24.4 de la actual LPACAP de 2015 establece que el órgano competente para resolver, en procedimientos a instancia de parte, en caso de silencio administrativo, emitirá de oficio en el plazo de quince días desde el vencimiento del plazo, el certificado acreditativo de su producción. Resulta cuando menos pintoresco que la Administración que incumplió su obligación de resolver en plazo ahora tenga la obligación de certificar por escrito de oficio la “respuesta presunta”, certificado que además será prueba para impugnar su actuación y, sin embargo, la Ley no prevé las consecuencias de no emitirse “de oficio” esta certificación, lo que abre las puertas (película futurista, pues) a que se pronuncie al respecto la jurisprudencia o que de lege ferenda se regulen tales consecuencias.

6. La Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (L.T.A.I.B.G.) tiene, entre otros objetivos, reconocer y garantizar el acceso a la información, regulado como un derecho de amplio ámbito subjetivo y objetivo. Teniendo todas las personas derecho a acceder a la información pública, en los términos previstos en el artículo 105 b) C.E., desarrollados por esta Ley.

Son aspectos destacados de la Ley, a los efectos que aquí interesan:

-Se entiende por información pública los contenidos o documentos, cualquiera que sea su formato o soporte, que obren en poder de alguno de los sujetos incluidos en el ámbito de aplicación del Título primero de la Ley y que hayan sido elaborados o adquiridos en el ejercicio de sus funciones. (Artículo 13)

– Los límites (tasados) al derecho de acceso (Artículo 14)

-El solicitante no está obligado a motivar su solicitud de acceso a la información (Artículo 17.3)

-La resolución en la que se conceda o deniegue el acceso deberá notificarse al solicitante y a los terceros afectados que así lo hayan solicitado en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver. (Artículo 20.1)

-Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso (Artículo 20.2)

-Transcurrido el plazo máximo para resolver (es decir, un mes) sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada (artículo 20.4)

-Las resoluciones dictadas en materia de acceso a la información pública son recurribles directamente ante la jurisdicción contencioso-administrativa, sin perjuicio de la posibilidad de interposición de la reclamación potestativa frente a la resolución expresa o presunta en materia de acceso ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, con carácter previo a su impugnación en vía contencioso-administrativa, siendo el plazo máximo para resolver y notificar la resolución de dicha reclamación de tres meses, transcurrido el cual, la reclamación se entenderá desestimada (Artículos 20.5 y 24).

Pues bien -aquí viene el drama, o quizás tragedia– si la Administración está obligada a resolver todas las solicitudes que se le formulen (no hablo del carácter positivo o negativo del silencio, sino de la obligación de resolver), incluso las que versen sobre el acceso a la información a que los interesados tienen derecho y teniendo en cuenta (artículo 20.2 citado de la L.T.A.I.B.G.) que deben ser motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, considero que, independientemente de las vías de impugnación administrativa y/o jurisdiccional, la actitud de silencio injustificado y reiterado que en muchas ocasiones aplican determinadas Administraciones públicas ha de producir en el ciudadano desazón, angustia, desconfianza, impotencia… Repárese en que estamos hablando del reconocimiento de un derecho, a la información, y así como por ejemplo ante la solicitud de una licencia, en que se produce el silencio positivo y por tanto el interesado está habilitado para realizar la obra o la actividad correspondiente, en cambio en el caso de la denegación, por silencio, del acceso a esa información, el ciudadano no puede acceder a la misma, aunque no se trate de ninguna información protegida o cuyo acceso esté limitado. Pero lo que resulta más grave es que según datos estadísticos del propio Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, en los últimos cuatro años el número de casos en que no consta cumplimiento por la Administración General del Estado de las resoluciones estimatorias (es decir, que reconocen el derecho de acceso a la información, denegada expresa o presuntamente) ha sido de un 1,8 % en el año 2017, un 7,4 % en 2018, un 18,2 % en 2019 y de un 21,9 % en 2020. Y causa aún más sonrojo los datos correspondientes a las demás Administraciones territoriales, ya que el número de casos en que no consta cumplimiento por las mismas de las resoluciones estimatorias ha sido de un 21,1 % en el año 2017, un 25,6 % en 2018, un 21,6 % en 2019 y de un 22,6 % en 2020.

Los hipotéticos perjuicios que la falta de acceso a una información (por ejemplo, para la defensa de sus derechos ante la propia Administración o ante un tercero) origina en ciertos casos a los ciudadanos pueden ser muy elevados.

En cambio, el castigo para los responsables está previsto en la Ley de una forma un tanto difusa: así, el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo “tendrá la consideración de infracción grave a los efectos de la aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora”, según el artículo 20.6 de la L.T.A.I.B.G. Pero ¿está definido siempre y en cada Administración quién es el funcionario responsable? ¿quién es el responsable en un Ayuntamiento pequeño? ¿cuál es el “régimen disciplinario” de los cargos políticos?

Si bien, debe advertirse de una hipotética responsabilidad penal, del tipo de prevaricación administrativa por omisión, si un Juez apreciase la concurrencia de todos los elementos necesarios del delito en el caso de una manifiesta y reiterada conducta de denegación presunta del derecho de acceso a la información.

No puede decirse que con la actitud silenciosa de la Administración ésta ofrezca -como lo hace con una resolución expresa- una interpretación y aplicación del derecho razonable, motivada y reflexiva, aunque pueda ser discutible y susceptible de revisión por la jurisdicción contencioso-administrativa. Por el contrario, incurre en una conducta grosera, de desprecio palmario, craso, evidente e injustificado hacia el ciudadano o interesado. Acogerse al silencio administrativo no puede suponer nunca un mero pretexto de la Administración para eximir su obligación o deber de resolver expresamente.

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DISTANCIA SOCIAL SÍ, PERO MÁS ACERCAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN AL CIUDADANO

[Artículo publicado en el Blog de EsPublico el 05/06/2020]

En estos últimos días, escuchaba a un dirigente sindical de Nissan en Barcelona, tras el anuncio de cierre de la fábrica y ante la pregunta del periodista sobre cómo verían una posible nacionalización: “Yo no se si nacionalizar la Nissan o no, lo que queremos es que permanezca, que no cierre la fábrica”; también leía la declaración de un presidente de una gran empresa: “Hay que acelerar todo lo posible la vuelta al trabajo”.

Tanto en un caso como en otro, sobre todo en el segundo, nos encontramos con efectos tan negativos y devastadores como los originados por la pandemia del COVID-19.

Pero no voy a tratar en este artículo de semejante virus y sus efectos en el orden personal, económico, social o político (de este último sobre todo no merece la pena dedicar una sola línea el ridículo de las broncas parlamentarias). Tampoco de lo acertado o no, y en todo caso discutidas desde el punto de vista jurídico, de las más de doscientas disposiciones derivadas de la declaración del estado constitucional de alarma mediante el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo.

Ahora que “el temporal parece que amaina” y que se impone la vuelta a la actividad -o, desgraciadamente, en muchos casos a la inactividad tanto laboral como empresarial- es lo cierto que la vida sigue, y aunque cumpliendo protocolos de “distancia social” (¿por qué se dirá distancia social en lugar de “evitar el contacto físico”?) “el ciudadano de a pie” necesita dirigirse a la Administración para múltiples trámites. Necesita acercarse a la Administración y por tanto ésta al ciudadano, ya sea presencialmente guardando la distancia física necesaria entre personas, entre empleados públicos y ciudadanos, ya sea electrónica o telemáticamente.

Y nuestro ordenamiento jurídico vigente cuenta con las técnicas e instrumentos legales y tecnológicos suficientes para facilitar el acercamiento entre Administración y ciudadano a los efectos indicados.

Así, el artículo 13 d) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC) establece el derecho de los ciudadanos, en sus relaciones con las AA.PP, al acceso a la información pública, archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y el resto del ordenamiento jurídico.

El artículo 53.1 f) LPAC -aunque referente a los interesados en el procedimiento, ¿acaso no es extensible a cualquier ciudadano que se “acerque a la Administración?- les reconoce el derecho a obtener información acerca de los requisitos jurídicos o técnicos que las disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o solicitudes que se propongan realizar

Además, el artículo 21.4 LPAC exige que las AA.PP publiquen y mantengan actualizadas en el portal web, a efectos informativos, las relaciones de procedimientos de su competencia, con indicación de los plazos máximos de duración de los mismos, así como de los efectos que produzca el silencio administrativo.

Por otra parte, el artículo 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece entre otros, como principios de actuación de las AA.PP los de servicio efectivo a los ciudadanos, cooperación, colaboración y coordinación entre las Administraciones Públicas así como el de relacionarse entre sí y con sus órganos, organismos públicos y entidades vinculados o dependientes a través de medios electrónicos, que aseguren la interoperabilidad y seguridad de los sistemas y soluciones adoptadas por cada una de ellas, garantizando la protección de los datos de carácter personal, y facilitando preferentemente la prestación conjunta de servicios a los interesados.

Si a ello unimos que en virtud del artículo 53.1 d) LPAC los interesados tienen derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por las normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en poder de las AA.PP o que hayan sido elaborados por éstas; ¿por qué en coherencia con dicho derecho y en el marco de los citados principios rectores de la actuación de las AAPP no se extiende el derecho del ciudadano a que cualquier Administración a la que se dirija le facilite información sobre los trámites y procedimientos administrativos de cualquier otra?

Alguna ley autonómica, como la de Régimen Jurídico y de Procedimiento de las Administraciones Públicas de Cataluña (Ley 26/2010, de 3 de agosto, en su artículo 40.3) promueve tal posibilidad al establecer que “la ventanilla única puede funcionar en red interadministrativa para facilitar el acceso a los trámites de los procedimientos administrativos de competencia de las distintas administraciones públicas”.

Pero es que, a nivel estatal, el Sistema de Información Administrativa (accesible desde la red SARA –Sistemas de Aplicaciones y Redes para las Administraciones, es decir conjunto de infraestructuras de comunicaciones y servicios básicos que conecta las redes de las Administraciones Públicas Españolas e Instituciones Europeas) constituye un inventario de información administrativa de la Administración General del Estado (a través del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, Dirección General de Gobernanza Pública), regulado por el Esquema Nacional de Interoperabilidad, y actualizado de forma corresponsable por todos los Organismos participantes, conteniendo la relación de procedimientos y servicios de la A.G.E. y las diferentes Administraciones Públicas participantes.

Se que en ésto de la información administrativa general desde los Ayuntamientos “hay de todo, como en botica” (no se puede comparar un Ayuntamiento de una gran ciudad con los miles de pequeños municipios; la diferencia en los medios personales y materiales de que disponen es de un abismo), pero -y refiriéndome sobre todo a las medianas y grandes entidades locales- ¿hay voluntad política, se siente la necesidad de ofrecer al ciudadano esa información inmediata sobre los trámites y procedimientos administrativos a seguir, sea cual sea la Administración encargada de instruirlos y resolverlos? … porque la vida sigue después del COVID-19, y además de las acciones y medidas urgentes y prioritarias para que quienes más hayan sufrido y vayan a sufrir sus devastadoras consecuencias, tanto éstos como el resto de ciudadanos van a seguir necesitando hacer trámites ante la Administración y miles de ciudadanos no saben -y probablemente ni le importe- si es la administración local, la provincial, la autonómica o la estatal la que “lleva el asunto que debe gestionar”- ni saben qué trámites se necesitan y cuánto es el plazo para contestarles, y qué ocurre si no les contestan en plazo.

Esto que acabo de plantear- con la reflexión que me he permitido transmitir- es fácil de resolver (si hay voluntad política) pero ni no se lleva a cabo algo tan básico para acercar la Administración al ciudadano, para facilitarle a éste sus gestiones administrativas, si no se facilita al ciudadano algo tan básico, cuando haya que afrontar, asumir de verdad, y habría que hacerlo ya, los retos de los nuevos tiempos de la Administración Pública, como la gobernanza, los objetivos de desarrollo sostenible (ODS), la Agenda 2030 (¡cuántos acuerdos, mociones, declaraciones institucionales, proposiciones y adhesiones “inquebrantables” se han aprobado en Municipios de toda la geografía española!), la participación de nuevos actores (como el sector privado, la sociedad civil y el ciudadano), los datos abiertos, la participación ciudadana, la transparencia efectiva, la Administración pública profesional y eficiente o la rendición de cuentas de la gestión, me temo que se va a “quedar en agua de borrajas”.

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¿Réquiem por los patrimonios municipales de suelo? ¡Viva la Constitución!

[Publicado en el Blog de EsPublico el 25/11/2019]

El artículo 47 de la  Constitución española (C.E.), reconoce el derecho a una vivienda digna: “Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación. La comunidad participará en las plusvalías que genere la acción urbanística de los entes públicos”

Antecedentes preconstitucionales aparte, la legislación básica urbanística ha previsto, y prevé instrumentos encaminados a hacer efectivo ese derecho:

  • Por un lado, como criterio básico de utilización del suelo, la reserva mínima (determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación), de un porcentaje del suelo residencial, sea rural en actuaciones de nueva urbanización, o urbanizado en actuaciones de reforma o renovación de la urbanización,”destinado a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa”. Véase, actualmente, en el artículo 20.1 b) del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre [TRLRSOU].
  • Por otro, mediante los patrimonios públicos de suelo. A constituir al menos con los bienes, recursos y derechos que obtiene la Administración por el suelo libre de cargas de urbanización que deben entregar los promotores o propietarios como consecuencia de las actuaciones urbanizadoras, cuya cantidad de suelo es el porcentaje que fije la legislación reguladora de la ordenación territorial y urbanística, con carácter general –con determinadas especialidades y excepciones- entre el 5 y el 15% de la edificabilidad media ponderada de la actuación (artículo 51.1 en relación al 18.1 b) TRLRSOU. Y a destinar los mismos a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social en los términos que luego detallaré previstos en el artículo 52.1 de dicho texto refundido.

Es objetivo del presente artículo recordar, a pesar de los “recortes” e “inventos” legislativos de los últimos tiempos, las obligaciones urbanísticas que –a la luz de la doctrina jurisprudencial- recaen actualmente sobre los Ayuntamientos en la materia para que en definitiva pueda hacerse efectivo el derecho a una vivienda digna y adecuada.

En cuanto a la primera de las normas indicadas, la Sentencia del Tribunal Constitucional 75/2018, de 5 de julio, recogiendo lo ya señalado en el FJ 8 A b) de la STC 141/2014, proclama [aunque está juzgando la constitucionalidad del artículo 10. 1 b) del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, es perfectamente trasladable al artículo 20.1 b) del TRLRSOU] que la reserva mínima de un porcentaje del suelo residencial, sea rural en actuaciones de nueva urbanización, o urbanizado en actuaciones de reforma o renovación de la urbanización, “es una línea directriz o criterio global de ordenación, que se basa en la idea de que las viviendas protegidas han de actuar como factor regulador del mercado de la vivienda, persiguiendo la consecución en este ámbito de ciertos objetivos, económicos y sociales; señaladamente, el garantizar el acceso de ciertas capas de la población a una vivienda digna y lograr una moderación o contención de precios, especialmente en los periodos alcistas del ciclo económico, asegurando la existencia de una oferta de viviendas de protección pública que limite y compita con la oferta de vivienda libre”. Concluyendo el TC que se trata de una “medida normativa que tiene una incidencia clara en la actividad económica que encuentra cobertura, por tanto, en las competencias estatales ex artículo 149.1.13 CE, sin que con ello se produzca invasión alguna de las competencias autonómicas”

En cuanto a la segunda de las normas, quiero centrarme –a los efectos de lo perseguido en este artículo- en las cuestiones referentes al destino a que ha de darse al patrimonio municipal del suelo (PMS) y a la naturaleza jurídica del mismo a la luz de la jurisprudencia.

El artículo 52 del vigente TRLRSOU establece, en síntesis, como destino de los bienes que integren el PMS:

-preferentemente, la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública

-también podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana.

Las leyes urbanísticas de las diecisiete Comunidades Autónomas recogen, como no podía de ser de otra manera, con los matices de redacción oportunos, el destino de los bienes y derechos integrantes del PMS a viviendas de protección pública. También, otros posibles usos de interés social, especificando los fines admisibles en el marco de lo señalado por la citada legislación estatal.

Es destacable anotar la evolución legislativa que se ha producido en cuanto a la posibilidad de destinar el PMS a “otros usos de interés social”:

-Partiendo del primer texto refundido postconstitucional, el artículo 280.1 del texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio) establecía: Los bienes del Patrimonio Municipal del Suelo, una vez incorporados al proceso de urbanización y edificación, deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social, de acuerdo con el planeamiento urbanístico.

-El artículo 34.1 de la Ley 8/2007, de 28 de mayo, de suelo: se añade al texto anterior la expresión: “…. de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos o de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural”.

-El artículo 39.1 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo: norma legal de 2008 que a su vez añade al texto transcrito de la Ley 8/2007 la expresión: “… o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana”.

-Finalmente, el artículo 52.1 del Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre no introduce ninguna modificación o adición al último texto, por lo que este queda actualmente y de forma completa así: “Los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo …….., deberán ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública, salvo lo dispuesto en el artículo 18.2 a). Podrán ser destinados también a otros usos de interés social, de acuerdo con lo que dispongan los instrumentos de ordenación urbanística, sólo cuando así lo prevea la legislación en la materia especificando los fines admisibles, que serán urbanísticos, de protección o mejora de espacios naturales o de los bienes inmuebles del patrimonio cultural, o de carácter socio-económico para atender las necesidades que requiera el carácter integrado de operaciones de regeneración urbana”.

Sin embargo, entre el Texto Refundido de 2008 y el de 2015, la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de Racionalización y Sostenibilidad de la Administración Local, al rebufo de la “sacralización” del principio del equilibrio presupuestario y la sostenibilidad financiera, introduce dos importantes novedades en la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local (L.R.B.R.L.) en todo cuanto se refiere a las competencias municipales en materia de vivienda y especialmente en cuanto a la promoción de viviendas de protección pública:

-Por un lado, la competencia propia municipal del artículo 25 de “promoción y gestión de viviendas” pasa a ser de “Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera”. Considero que se ha producido una “descafeinización” de la competencia municipal en la materia, ya que si ya en el artículo 2 de la L.R.B.R.L. se establece que para la efectividad de la autonomía garantizada constitucionalmente a las Entidades Locales, la legislación del Estado y la de las Comunidades Autónomas, ….deberá asegurar a los Municipios, …. su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses, atribuyéndoles las competencias que proceda …… “con estricta sujeción a la normativa de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera”, y si en el apartado 3 del propio artículo 25 se indica que las competencias municipales en las materias enunciadas en el mismo [es decir, las competencias propias] “se determinarán por Ley debiendo evaluar la conveniencia de la implantación de servicios locales conforme a los principios de descentralización, eficiencia, estabilidad y sostenibilidad financiera” ¿era necesario –me pregunto- esa especie de “ensañamiento” con la competencia municipal en la materia al añadir la expresión “con criterios de sostenibilidad financiera” a la competencia prevista en la letra a) del artículo 25.2 sobre promoción y gestión de la vivienda de protección pública, la única competencia propia de los municipios a la que se añade tal sujeción a dicho criterio de sostenibilidad? ¿Acaso los Ayuntamientos pueden embarcarse en asumir los costes de cualquiera del resto de las competencias municipales propias sin sujeción al criterio de sostenibilidad financiera? ¿o es que no se ha atrevido el legislador a desplazar del artículo 25 dicha competencia municipal y por ello ha querido atenazarla mediante la expresión indicada?

-Por otro lado, la Disposición Final cuarta introduce un apartado 5 al artículo 39 del Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la ley de suelo, apartado trasladado hoy al artículo 52 del vigente Texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre en idénticos términos, es decir:

Excepcionalmente, los municipios que dispongan de un patrimonio público del suelo, podrán destinarlo a reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento, siempre que se cumplan todos los requisitos siguientes:

a) Haber aprobado el presupuesto de la Entidad Local del año en curso y liquidado los de los ejercicios anteriores.

b) Tener el Registro del patrimonio municipal del suelo correctamente actualizado.

c) Que el presupuesto municipal tenga correctamente contabilizadas las partidas del patrimonio municipal del suelo.

d) Que exista un Acuerdo del Pleno de la Corporación Local en el que se justifique que no es necesario dedicar esas cantidades a los fines propios del patrimonio público del suelo y que se van a destinar a la reducción de la deuda de la Corporación Local, indicando el modo en que se procederá a su devolución.

e) Que se haya obtenido la autorización previa del órgano que ejerza la tutela financiera.

El importe del que se disponga deberá ser repuesto por la Corporación Local, en un plazo máximo de diez años, de acuerdo con las anualidades y porcentajes fijados por Acuerdo del Pleno para la devolución al patrimonio municipal del suelo de las cantidades utilizadas.

Asimismo, los presupuestos de los ejercicios siguientes al de adopción del Acuerdo deberán recoger, con cargo a los ingresos corrientes, las anualidades citadas en el párrafo anterior.”

Es decir, el legislador, rompiendo la trayectoria histórica de destinar los bienes y derechos del Patrimonio Municipal del Suelo a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social (previamente fijados en la legislación urbanística y de acuerdo al planeamiento aplicable), cuyos “usos de interés social” se han ido ampliando según he relatado antes, introduce por primera vez un destino nuevo, impropio, distinto, de otra naturaleza: reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento.

Menos mal que esa posibilidad (que no obligación) de destinar el P. M.S. al fin impropio de reducir la deuda comercial y financiera del Ayuntamiento probablemente se haya convertido en un “brindis al sol” ya que dudo que, aparte de los demás requisitos indicados, se haya producido algún Acuerdo de un Pleno municipal justificando que no es necesario dedicar las partidas del Patrimonio Municipal del Suelo a los fines propios del mismo.

Por todo ello, concluyo,

-Conforme a la doctrina jurisprudencial –así, Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de Noviembre de 2.001 o de 21 de julio de 2011- recogida en las de la Sala de lo Contencioso-administrativo Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de junio de 2004, de 19 de Junio de 2007 o 18 de diciembre de 2007, entre otras, “la Ley ha querido y quiere que el Patrimonio Municipal del Suelo funcione como un patrimonio separado, es decir, como un conjunto de bienes afectos al cumplimiento de un fin determinado, …….. y ha querido y quiere expresamente, con una claridad elogiable, que el producto de las enajenaciones de terrenos del Patrimonio se destinen no a cualquier fin, por loable y razonable que sea”. Y si bien dichos pronunciamientos judiciales se referían a leyes estatales de suelo anteriores, incluído el citado texto refundido de 1992, es evidente que pueden y deben aplicarse a la situación actual de forma que ha de mantenerse que el destino de los ingresos procedentes del Patrimonio Municipal del Suelo ha de ser alguno de los específicos señalados actualmente en el artículo 52.1 del TRLRSOU. Como se proclama en dichos pronunicamientos judiciales “sólo una expresa previsión legislativa en contrario puede hacer que los Patrimonios Municipales del Suelo abandonando su origen, su caracterización y finalidad pasen a convertirse en fuente de financiación de otras y muy distintas finalidades presupuestarias municipales”. Y en relación a la expresa previsión legislativa en contrario (introducida mediante el transcrito apartado 5 de dicho artículo 52) ya he opinado sobre la excepcionalidad y “brindis al sol” que supone la misma.

Por ello –aviso a navegantes, ya que estamos en periodo de elaboración del Presupuesto Municipal para 2020- en el estado de gastos deben hacerse las previsiones necesarias respecto al producto de los ingresos derivados de la gestión del Patrimonio Municipal del Suelo, en coherencia con las previsiones legales y jurisprudenciales citadas en cuanto al destino que ha de darse al mismo.

-Siquiera sea como principio rector de la política social y económica el deber de las Administraciones Públicas, y por tanto de las Entidades Locales, de promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo el derecho a una vivienda digna y adecuada, concretado en las disposiciones citadas del vigente TRLRSOU (artículos 20.1 b) y 52.1) y en las respectivas leyes autonómicas sobre urbanismo y suelo, tiene amparo constitucional la previsión tanto de la reserva mínima de un porcentaje del suelo residencial destinado a vivienda sujeta a un régimen de protección pública como la obligación de destinar los bienes, recursos y derechos integrantes de los patrimonios públicos del suelo a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública o a otros usos de interés social en los términos expuestos.

Por cierto, aunque las promesas electorales, manifestaciones o pactos políticos deben mirarse con mucha precaución y hasta recelo, he leído que en el preacuerdo de coalición de fecha 12 noviembre del presente año entre los dos partidos políticos que intentan formar nuevo Gobierno tras las recientes elecciones generales, se incluye un punto 2 en el que, entre otros objetivos se indica: “La vivienda como derecho y no como mera mercancía”. Veremos.

Así pues, ¡que revivan los patrimonios municipales del suelo! Y sigamos caminando todos por la senda constitucional.

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“BETTER REGULATION” VERSUS “MALA REPUTACIÓN”

Es hora de aprobar normas, pero de calidad

[Artículo publicado en el Blog EsPublico el 06/11/2019]

Leía recientemente en algún diario que “el Congreso vuelve a cerrar sus puertas… sin haber aprobado ni una sola ley en más de medio año”… “en este tiempo los diferentes grupos han registrado medio centenar de proposiciones de ley, pero todas han caído en saco roto”… “cinco meses de producción legislativa nula y con un BOE prácticamente en blanco”.

Esas informaciones se referían, naturalmente, a las Cortes que, como consecuencia de la falta de investidura de un Presidente del Gobierno se condujo a una situación de celebración de nuevas elecciones generales y todo ello provocó esa parálisis legislativa.

Pero no quiero referirme a la producción legislativa de las Cortes ni mucho menos a la existencia de coaliciones, pactos o acuerdos de Gobierno, tampoco a la aprobación de leyes para afrontar los grandes problemas de Estado o los que afectan a condiciones socioeconómicas vitales de los ciudadanos como el empleo o la vivienda, sino a la producción normativa en los Ayuntamientos en el marco de sus competencias.

Ahora que finalizó el verano y con ello las vacaciones, los festejos, etc., suele ser el momento de poner en marcha los proyectos del nuevo gobierno municipal, o del nuevo mandato nacido el 15 de junio de este año con la constitución de la nueva Corporación, …. y así el Alcalde o Concejal Delegado de turno nos dice que quieren aprobar (o modificar) una Ordenanza reguladora de …. y “queremos hacerlo porque estaba en nuestro programa electoral” o “porque “en el Ayuntamiento de … la tienen y no queremos ser menos”…. Hasta aquí todo normal, correcto, lo habitual. Los problemas surgen cuando nos dicen “¿cómo lo hacemos?”  Y, tras exponerles los principios jurídicos y trámites establecidos en el Título VI de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, especialmente desde el artículo 128 hasta el 133, así como en el artículo 49 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, nos cuestionan con preguntas y aseveraciones como “¿pero hay que hacer todos esos trámites?”“pues queremos aprobar esa Ordenanza para antes de que finalice este año”… “pues nunca se ha hecho así”…  

Y es entonces cuando me viene a la mente, e introduzco aquí, aquel poema del francés Georges Brassens, cantada en España por Paco Ibáñez, “la mala reputación”, cuyos primeros párrafos dicen

“En mi pueblo, sin pretensión / tengo mala reputación/

haga lo que haga, es igual / todo lo consideran mal.

Yo no pienso pues hacer ningún daño / queriendo vivir fuera del rebaño.

No, a la gente no gusta que / uno tenga su propia fe.

Todos, todos me miran mal / salvo los ciegos, es natural.”

Pues bien, aunque en nuestro pueblo, sin pretensión, tengamos mala reputación porque no sigamos al “abanderado”, ni el camino “que lleva a Roma” o vivamos “fuera del rebaño” de la “costumbre” del “siempre se ha hecho así” en la elaboración y redacción de las Ordenanzas, aunque a la gente no gusta que uno tenga su “propia fe”, en este caso fe en la better regulation, en la mejora de la regulación, es lo cierto que la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (L.P.A.C.A.P.) exige dar cumplimiento a los principios de buena regulación a la hora de elaborar proyectos normativos y que entre las funciones de asesoramiento legal preceptivo señaladas a los funcionarios de administración local con habilitación de carácter nacional en el Real Decreto 128/2018, de 16 de marzo, se encuentra la necesidad de emitir informe previo en los expedientes relativos a la aprobación o modificación de Ordenanzas o Reglamentos (artículo 3.3 d) del mismo).

Debe recordarse que la ley ordena a las Administraciones Públicas:

-Promover la aplicación de los principios de buena regulación (art. 129.1 y 130.2 de la citada L.P.A.C.A.P.)

-Garantizar la participación activa en la elaboración de las normas a los potenciales destinatarios (art. 129.5)

-Posibilitar el acceso sencillo, universal y actualizado a la normativa en vigor y a los documentos propios de su proceso de elaboración, en los términos establecidos en el artículo 7 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (art. 129.5)

-Ajustar el contenido material de los proyectos de reglamento a los principios de buena regulación: «necesidad, eficacia, proporcionalidad, seguridad jurídica, transparencia, y eficiencia» (art. 129.1). En particular, el texto del proyecto normativo:

— debe responder a objetivos de interés general, que han de quedar claramente identificados (art. 129, apartados segundo y quinto).

— debe también recoger únicamente las medidas adecuadas e imprescindibles para alcanzarlos y resolver el problema social, para lo cual habrá de constatarse si restringe derechos o impone obligaciones a los destinatarios y compararse su alcance con otras hipótesis regulatorias (art. 129, apartados segundo y tercero).

— ha de evitar las cargas administrativas innecesarias o accesorias, lo que exige cuantificar su impacto sobre los gastos o ingresos presentes o futuros (art. 129, apartados 6 y 7).

— debe igualmente racionalizar la gestión de los recursos públicos (art. 129.6), respetar las exigencias de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (art. 129.7, último inciso).

–así mismo, debe guardar coherencia con el resto del ordenamiento jurídico, contribuyendo a generar «un marco normativo estable, predecible, integrado, claro y de certidumbre, que facilite su conocimiento y comprensión y, en consecuencia, la actuación y toma de decisiones de las personas y empresas» (art. 129.4, párrafo primero).

–finalmente debe consignar en el preámbulo o exposición de motivos una justificación sobre su adecuación a esos principios de buena regulación (art. 129, apartados primero y quinto).

Por otro lado, que el artículo 133 regula específicamente dos consultas con el fin de proporcionar a los destinatarios de la iniciativa la «posibilidad de emitir su opinión», previo acceso a «los documentos necesarios», que serán «claros, concisos y reunir toda la información precisa para poder pronunciarse sobre la materia» (apartado tercero): Una –con las excepciones que se indican- la consulta a través del portal web previa a la redacción del borrador de Ordenanza o Reglamento para recabar la opinión de los sujetos y organizaciones representativas potencialmente afectados acerca de los problemas que la iniciativa pretende solucionar, su necesidad, oportunidad y objetivos, así como otras posibles respuestas (apartado primero); otra, consistente en la publicación del texto ya redactado en el portal web correspondiente a fin de dar audiencia a los ciudadanos afectados y conseguir cuantas aportaciones adicionales puedan realizar otras personas o entidades (apartado segundo, primer inciso).

Finalmente, los artículos 130.1 y 132 regulan la planificación normativa y la evaluación retrospectiva de impacto: las administraciones públicas elaborarán y harán público en su portal de la trasparencia un «plan normativo» con las iniciativas …. reglamentarias que vayan a elevar para su aprobación en el año siguiente (art. 132), así como informes sobre el resultado de la evaluación ex post, que se destinará a comprobar si las normas vigentes han conseguido los objetivos previstos y si estaban justificados y correctamente cuantificados el coste y las cargas impuestas, así como a ajustarlas a los principios de buena regulación (art. 130.1).

Pues bien, si tenemos nuestra propia fe en la buena regulación, evitaremos encontrarnos con borradores o textos de Ordenanzas en los que se cita el nombre de otro Ayuntamiento en lugar del nuestro (consecuencia de la costumbre del “copia y pego”), la tipificación de infracciones sin establecer obligaciones, la anulación por los tribunales de Ordenanzas, o preceptos de las mismas, por no ajustarse a las leyes o a las competencias municipales o por contradecir otros preceptos de la propia Ordenanza, anomalías muchas veces ocasionadas por una deficiente redacción del texto normativo (véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León; Ref. Cendoj: 47186330032012100041 Órgano: Tribunal Superior de Justicia. Sala de lo Contencioso Sede: Valladolid Sección: 3 Fecha: 30/01/2012 Nº de Recurso: 533/2011 Nº de Resolución: 134/2012). En el mismo sentido, y en aras a cumplir el mandato de lograr un “marco normativo claro y de certidumbre”, que facilite su conocimiento y comprensión por los ciudadanos, ¿por qué transcribir en la Ordenanza, en cuanto se refiere a la entrada en vigor de la misma, lo dispuesto en el artículo 70.2 de la L.R.B.R.L., es decir “no entrará en vigor hasta que se haya publicado completamente su texto y haya transcurrido el plazo previsto en el artículo 65.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local”? Con tal disposición en la publicación del texto definitivo de la Ordenanza aprobada ¿tiene certidumbre el ciudadano del momento de su entrada en vigor? O, por el contrario ¿no será mejor –de mayor claridad para el ciudadano- que el Ayuntamiento publique el texto definitivo de la Ordenanza una vez transcurrido el plazo de 15 días desde la comunicación del acuerdo de aprobación a la Administración estatal y autonómica y que en el texto de la Ordenanza a publicar se establezca expresión del tipo “esta Ordenanza entrará en vigor al día siguiente [o, en su caso, en la fecha cierta que se fije] de su publicación en el Boletín Oficial …”?

En definitiva, poemas y “malas costumbres” aparte, la utilización de una buena técnica normativa y el seguimiento en nuestras Ordenanzas de los principios de buena regulación indicados coadyuvarán a que los empleados públicos municipales que intervenimos en la tramitación de los textos normativos logremos tener una buena reputación.

Manos a la obra.

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Ayuntamientos e incumplimientos (de la Constitución)

Incumplimientos menos mediáticos, pero frecuentes y extendidos

José López Viña

Publicado en el Blog de EsPublico el 17/06/2020]

En estos últimos tiempos se habla, con motivo del juicio del “procés”, de incumplimiento de la Constitución añadiéndose calificativos graves ya que conducirán, posiblemente, a importantes penas por comisión de delitos relacionados con la violación de nuestra carta magna. Por otro lado, desde el día 15 de junio de este año quedan constituídos los nuevos Ayuntamientos tomando posesión más de 70.000 concejales.

No trataremos aquí del “procés” ni de los nuevos Ayuntamientos y de todas las circunstancias que rodean a ambos temas, pero sí de los incumplimientos de la Constitución que con un alcance u otro se vienen produciendo en las Entidades Locales. Recordemos que cuando los ediles toman posesión lo hacen previo juramento promesa del cargo, como exige la ley, cuya fórmula incluye la expresión “guardar y hacer guardar la Constitución”, lo que implica observar, cumplir, la ley, en este caso la máxima norma jurídica de nuestro ordenamiento. Sin embargo, como digo, quizás con más frecuencia de la deseada, a lo largo del mandato se incumplen preceptos constitucionales, que podemos catalogar en las materias y anomalías siguientes:

1.- Programación y ejecución de los gastos según criterios de eficiencia y economía.

Es un mandato de la C.E. a los poderes públicos, que debe respetarse y que tiene especial incidencia a la hora de celebrar contratos y convenios o de conceder subvenciones. Resoluciones de los tribunales y de las cámaras de cuentas están llenas de pronunciamientos de reproche de los actos de las Entidades Locales por infracción de la legislación reguladora de los contratos públicos y de otras normas en materia de gastos (subvenciones, convenios, normativa presupuestaria) por infracción de dicho principio constitucional.

Artículo 31.2 C.E.: El gasto público realizará una asignación equitativa de los recursos públicos, y su programación y ejecución responderán a los criterios de eficiencia y economía.

2.-Selección de personal.

Celebración de entrevista como criterio determinante de la selección, ausencia de procesos de selección, ausencia o insuficiente publicidad de convocatoria y por tanto limitación del principio de igualdad de oportunidades para el acceso a la función pública

Artículo 103.3 C.E.: La ley regulará …. el acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad. Artículo 23.2: los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.

3.-Participación en asuntos públicos.

Negativas a facilitar documentos concretos y determinados a Concejales. La petición, referente a actuaciones del Ayuntamiento del que forman parte “ha de reputarse precisa para el desarrollo de su función” y la negativa infundada infringe el derecho fundamental establecido el artículo 23.1 de la Constitución.

Artículo 23.1 C.E.: Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal.

4.-Procedimiento administrativo y audiencia a interesados.

El procedimiento administrativo es la expresión clara de que la Administración debe actuar con sometimiento a la ley y al derecho y salvaguarda de los derechos de los ciudadanos. La vulneración del procedimiento legalmente establecido puede dar lugar a la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa.

Artículo 105.3 C.E.: la ley regula “el procedimiento a través del cual deben producirse los actos administrativos, garantizando, cuando proceda, la audiencia del interesado”.

5.-Eficacia

La falta de funcionamiento íntegramente electrónico de la Administración, que ahora se impone, impide servir al principio de eficacia y reforzar las garantías de los interesados.

Artículo 103.1 C.E.: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho

6.-Transparencia, acceso a archivos y registros.

A pesar del reconocimiento constitucional del derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno y de alardearse de transparencia, por un lado se observan Ayuntamientos con ausencia de portal de transparencia o similar, o informaciones o bien parciales o bien carentes de comprensión, de la actividad relacionada con el funcionamiento y control de la actuación pública, y por otro numerosas resoluciones del correspondiente Consejo de transparencia y buen gobierno estimando reclamaciones de los ciudadanos ante las denegaciones de acceso a información.

Artículo 105 b) de la C.E.: La ley regulará “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”

7.-Participación ciudadana.

La omisión de los trámites de información pública, preceptivos en numerosos procedimientos, o de participación ciudadana, recientemente incorporado, en el ejercicio de la potestad normativa pueden dar lugar también a la anulación de acuerdos adoptados por el Ayuntamiento sobre aprobación de planes o normas vulnerando los preceptos constitucionales sobre la participación ciudadana. Señala la jurisprudencia (STS, entre otras, de 15-1-2000 y 23-1-2003) que “el sentido último del trámite de información pública mira, precisamente, a que por medio de la participación ciudadana se produzcan alteraciones respecto de las previsiones originarias -para que la intervención del ciudadano pueda hacerse sentir en el curso del procedimiento y la participación resulte verdaderamente efectiva-“

Artículo 9.2 C.E.: “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas; remover los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política, económica, cultural y social” / Artículo 23.1 C.E.: “Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal”. / Artículo 105 a) C.E.: la ley regulará “la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley, en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas que les afecten”

8.-Promover las condiciones necesarias para acceso a la vivienda.

Aunque hoy por hoy el derecho a la vivienda no se encuentra entre los derechos fundamentales sino entre los principios rectores de la política económica y social, la intervención activa de los Ayuntamientos mediante el planeamiento urbanístico y el Patrimonio Municipal del Suelo puede resultar muy relevante. En este sentido, muchas veces se incumple el mandato legal de que los bienes y recursos que integran necesariamente los patrimonios públicos de suelo en virtud de lo dispuesto en la legislación urbanística básica, deben ser destinados a la construcción de viviendas sujetas a algún régimen de protección pública.

Artículo 47 C.E.: Todos los españoles tienen derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada. Los poderes públicos promoverán las condiciones necesarias y establecerán las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación

9.-La actuación del Ayuntamiento debe servir con objetividad los intereses generales.

Se confunden muchas veces los “intereses generales” con intereses particulares, o del partido o equipo gobernante o incluso con los de la Corporación. En este sentido, es elocuente la jurisprudencia que señala que “las potestades de planeamiento urbanístico se atribuyen por el ordenamiento jurídico con la finalidad de que la ordenación resultante, en el diseño de los espacios habitables, de sus usos y de sus equipamientos, y de las perspectivas de su desarrollo, ampliación o expansión, sirva con objetividad los intereses generales; no los intereses de uno o de unos propietarios; ni tan siquiera los intereses de la propia Corporación Municipal”(STS sala 3ª, 29/2/2012, rec. 6392/2008)

Artículo 103.1 C.E.: La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales

10.- Principio de legalidad.

Como vemos en los preceptos que citamos la Constitución está inundada de principios y mandatos a los poderes públicos, y por tanto a los Ayuntamientos, de someter su actuación a derecho. Sin embargo, observamos que con frecuencia se confunde la discrecionalidad con la arbitrariedad, la legalidad con la conveniencia política o partidista, y el derecho con la apariencia del mismo que oculta una desviación de poder.

Artículo 9.1 C.E.: “los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico” / Artículo 9.3: La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos / Artículo 103.1: La Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la ley y al Derecho.

Sí, guardar y hacer guardar la Constitución significa cumplir la misma. Sin embargo, las prácticas aquí apuntadas son incumplimientos de la Constitución, con una mayor o menor relevancia jurídica pero incumplimientos.

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Transparencia o postureo, claridad o tinieblas

Profundizar en la transparencia

[publicado en el Blog de EsPublico el 31/07/2020]

Hace ya muchos años, alguien dogmatizó -al menos para mí- la frase de que había que derribar esas ventanillas que actúan como muros entre la Administración y el ciudadano. Igualmente ha sido constante escuchar -como la crítica ácida de Mariano José de Larra en el Madrid de 1833- la frase del “vuelva usted mañana” como reproche a la experiencia que muchos tuvieron con la Administración.

Son otros tiempos, se dirá, han desaparecido  numerosas ventanillas físicas, en muchas ocasiones ya no es necesario “volver mañana” para un trámite ante la Administración. Además, nuestro ordenamiento jurídico ha ido incorporando, sobre todo desde el régimen constitucional de 1978, sucesivas leyes que mediante el incremento de los derechos de los ciudadanos  en sus relaciones con la Administración dificultan aquella vieja y trasnochada  cultura administrativa.

Especialmente la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno, supone -o al menos eso expone en su preámbulo- un importante avance en la materia y establece unos estándares homologables al del resto de democracias consolidadas, a base de incrementar y reforzar la transparencia en la actividad pública, que se articula a través de obligaciones de publicidad activa para todas las Administraciones.

Sin embargo, cuatro años después de la plena aplicación a las Corporaciones Locales de las obligaciones de publicidad  activa impuestas por dicha Ley (según su disposición final novena), acabando de constituirse los nuevos Ayuntamientos, en muchos casos con cambios de gobierno, y finalmente, a la luz de la experiencia que me hace observar por un lado que muchas veces se confunde el conjunto de las obligaciones de publicidad activa de la respectiva Administración pública local con la “propaganda” sobre los logros del respectivo equipo de gobierno y por otro cómo ciudadanos de a pie entran en las Casas Consistoriales desconcertados, hasta asustados (creo que la misma situación de desconcierto e inseguridad les produce también  a usuarios de las nuevas tecnologías al entrar en el portal de transparencia o en la web municipal), me parece oportuno transmitir algunas reflexiones sobre mi percepción -y creo la de muchos ciudadanos- de deficiencias observadas en la aplicación efectiva de esta Ley.

No estoy generalizando las situaciones. Soy consciente del enorme esfuerzo hecho en muchos Ayuntamientos y del gran trabajo, planificado, organizado y constante en la materia por muchos directivos y empleados públicos, en algunos casos dirigido por verdaderos profesionales y expertos de la transparencia (situaciones que deberían servir de modelo a seguir). Me estoy refiriendo a los casos -que haberlos, haylos– en que por motivos muy variados -cada Ayuntamiento “es un mundo”- no ha calado la cultura de la transparencia, la de las obligaciones de publicidad activa a que dedico  este artículo.

Si hacemos un recorrido por las sedes electrónicas, o portales de transparencia, ya que la Ley alude indistintamente a ambos sitios, ¿con qué  nos encontramos, o qué encontramos? Por cierto, aunque pueda resultar atrevido y por supuesto discutible, yo abogo por un único medio (un portal de transparencia de todas las Administraciones públicas), donde se pueda encontrar la información ordenada, clara, comprensible, de fácil localización para el ciudadano), y es que si no somos capaces de fijar unos criterios y compromisos (de cultura administrativa a que aludo en este artículo) en el conjunto de las administraciones públicas del Estado español ¿cómo vamos a ser capaces de lograr lo que parece pretender la Ley (véase la Exposición de motivos) en el futuro con el impulso y adhesión por parte del Estado tanto a iniciativas multilaterales en este ámbito como con la firma de los instrumentos internacionales ya existentes en esta materia.

¿Consta toda la información a que se refieren los artículos 6 a 8 de la Ley?

Aparece la información institucional, organizativa y de planificación?

Aparece  la Información de relevancia jurídica?

Aparece la información económica, presupuestaria y estadística?

Dicha información engloba todo el contenido que detallan los artículos citados?

Y sobre todo: el ciudadano de a pie puede ver la información:

-de una manera clara, estructurada y entendible?

– se encuentra en formatos reutilizables?

-están establecidos los mecanismos adecuados para facilitar la accesibilidad, la interoperabilidad, la calidad y la reutilización de la información publicada así como su identificación y localización?

-¿toda la información es comprensible, de acceso fácil y gratuito? ¿está a disposición de las personas con discapacidad en una modalidad suministrada por medios o en formatos adecuados de manera que resulten accesibles y comprensibles, conforme al principio de accesibilidad universal y diseño para todos?

El ciudadano de a pie demanda tener una información  inmediata, clara, estructurada, actualizada,  de toda la normativa municipal, dónde y cómo debe dirigirse para cualquier trámite (ya sea presencial o electrónicamente ) ante su Ayuntamiento y/o ante cualquier otra Administración, sí, digo o ante cualquier otra Administración porque no está reñido con la transparencia ni con las competencias municipales informar -ya sea presencial o digitalmente- a sus vecinos sobre el organismo competente para el trámite que precisa, la dirección física y electrónica de dicho organismo, la documentación necesaria, la normativa aplicable, etc. y teniendo en cuenta precisamente la facilidad hoy día, con las nuevas tecnologías existentes, para formar una base de datos destinada a tal fin.

Porque al ciudadano de a pie puede gustarle o no (como likes en las redes sociales) la información sobre la última actividad del correspondiente equipo de gobierno, esas noticias del día a día -que siempre sonarán a trabajo bien hecho, a logros, de ahí lo que denomino el “postureo”- pero de lo que no me cabe ninguna duda es que a todos los ciudadanos de a pie les gustará contar con la información mencionada en el párrafo anterior y la descrita detalladamente en los citados artículos 6 a 8 de la  Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno; pero de forma clara, objetiva, entendible, actualizada y estructurada, y no desordenada, parcial, partidista…. porque entonces el ciudadano percibirá tinieblas.

Es hora, pues, de profundizar en la transparencia en la Administración más cercana al ciudadano.

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