A lo largo de mi carrera y experiencia profesional como Secretario Municipal, muchas veces he escuchado -al hilo de los contratos administrativos de servicios, o de las concesiones de servicio público (hoy contratos de concesión de servicios)- que el Gobierno de turno va a privatizar, o ha privatizado, tal actividad o servicio. Y a partir de ahí grandes debates ideológicos (ya se sabe, lo de la “privatización” o no, da para mucho), sin concretar, sin entrar en los resortes jurídicos del asunto.
A veces, cuando asistía a intensos debates en largas sesiones plenarias, me parecía -dado el fragor de aquéllos- que se estaban modificando los cimientos del Estado, o en este caso del municipio, incluso a veces me hacía pensar si estábamos en presencia de una posible ilegalidad.. pero no, no se trataba de si se ajustaba a derecho o no la propuesta que se debatía.
Y también puedo da fe de que grupos políticos de una determinada tendencia que estando en la oposición criticaban y se oponían a esa “privatización” cuando formaban parte del gobierno de turno utilizaban los mismos instrumentos legales para un determinado servicio o actividad. Es decir, aunque no usaban el término “privatización”, acudían a la tramitación de un contrato administrativo de servicios o a un contrato de concesión de servicios. Y entonces se daba pie a abrir nuevos debates (ideológicos) achacando el grupo político ahora en la oposición que el grupo político gobernante también “privatiza”, etc.
He de precisar aquí que he puesto entrecomillado el término “privatización” en cuanto el mismo no es utilizado en nuestro ordenamiento jurídico, al menos en el derecho administrativo, que es el que regula la materia de la que estamos hablando, ya que las figuras jurídicas en que se desenvuelve aquélla son, exactamente, los contratos de servicios (artículo 17) y los contratos de concesión de servicios (artículo 15) de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 [LCSP]
Cuando he tenido la oportunidad de tratar distendidamente con unos y otros grupos políticos acerca de las concesiones de servicios públicos (es decir, lo que denominan “privatización”), siempre les he manifestado lo mismo. Algo parecido a lo siguiente:
-Las concesiones existieron desde el siglo XIX, continuaron durante todo el siglo XX y se mantienen, y se mantendrán, durante el siglo XXI.
-Una cuestión esencial en las concesiones es la necesidad del control y supervisión de la prestación del servicio por parte de la Administración. Por supuesto que la opción por una forma de prestación del servicio o actividad es discreccional de la Administración, siempre sobre la base de los estudios técnicos y económicos previos y siguiendo los requisitos y trámites establecidos.
-Lo mismo, respecto a los contratos de servicios (antes incluían también los denominados de asistencia): el trabajo que se contrata es un trabajo, es un servicio o actividad de la Administración; no debe olvidarse que en estos incluso no existe traslado del riesgo de explotación a un empresario sino que la tarea, actividad o servicio corresponde a la Administración, aunque se encarguen a la empresa la realización de determinadas tareas materiales, apoyo, asistencia, etc.
Pues bien, me ha recordado lo anterior la lectura de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2024 [Roj: STS 6328/2024 – ECLI:ES:TS:2024:6328], en recurso de casación n.º 4980/2022, interpuesto por un Ayuntamiento contra la sentencia de 11 / 3 / 2022, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Andalucía, con sede Granada
La sentencia del TSJ de Andalucía había declarado la nulidad de la Relación de Puestos de Trabajo de un Ayuntamiento, aprobada por Acuerdo del Pleno de 8 /11/ 2018.
Cuestiones de interés casacional:
Determinar si el encargo para la elaboración de un proyecto completo de relación de puestos de trabajo [RPT], por un Ayuntamiento a una empresa, mediante contrato administrativo de servicios, es conforme a la doctrina de esta Sala relativa a la intensidad de la intervención en un procedimiento por parte de un sujeto distinto a la administración que lo tramita, y reflejada en las SSTS 1160/2020, de 14/09/2020 (Nº de Recurso: 5442/2019) y 1265/2020, de 07/10/2020 (Nº de Recurso: 5429/2019).
Preceptos objeto de interpretación:
Arts. 9 y 74 del TREBEP y art.17 LCSP
El 9.2 del TREBEP establece que: En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las AAPP corresponden exclusivamente a los funcionarios públicos, en los términos que en la ley de desarrollo de cada Administración Pública se establezca
Y el art.74 del mismo: Las AAPP estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos.
Por su parte, el art. 17 de la LCSP establece que: Son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el adjudicatario se obligue a ejecutar el servicio de forma sucesiva y por precio unitario.
No podrán ser objeto de estos contratos los servicios que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos.
Fundamentación jurídica del TS
► La sentencia del TSJ de Andalucía fue bien precisa al señalar los hechos concretos que le llevaron a la convicción de que la RPT la elaboró la contratista y el Ayuntamiento se limitó a asumir sin más la que se le presentó, sometiéndola eso sí a la negociación, pero de la que no dice que supusiera algún cambio respecto de lo que había elaborado la empresa. En suma, no fue la de esta empresa una intervención puntual sino intensa, como dice la Sala de Granada, que destaca la falta de constancia en el expediente administrativo de reuniones entre los técnicos municipales en las que se hubiera tratado de los detalles de la elaboración de la Relación controvertida.
[Como esgrime el funcionario que había planteado el proceso contencioso, el resultado de la RPT fue el fruto de un trabajo técnico llevado a cabo por esa empresa mediante la aplicación de criterios legales para definir funciones y atribución de puntos para determinar la valoración del complemento de destino y específico que debía asignarse a cada puesto. Lo cual pone de relieve la gran trascendencia e intensidad de la actividad de la empresa consultora. No existió un simple apoyo o asesoramiento de la empresa consultora, que es que lo que constituía teóricamente el objeto del contrato, sino pura y directamente la redacción de la RPT por la empresa consultora, sin intervención ni control por parte del Ayuntamiento o de su personal durante la misma»]
La actividad de la empresa consultora no fué puntual sino intensa; no existió un simple apoyo o asesoramiento de ésta, sino pura y directamente la redacción de la RPT por la misma, sin intervención ni control por parte del Ayuntamiento o de su personal durante la elaboración de la RPT
► Sobre el fondo del problema, el TS considera que no hay duda posible. El artículo 9.2 del TREBEP deja claro que en las actuaciones administrativas que supongan el ejercicio de potestades públicas han de ser los funcionarios los que intervengan. Y el artículo 17 de la LCSP es igualmente explícito al respecto al prohibir que sean objeto de contrato de servicios los que impliquen ejercicio de la autoridad inherente a los poderes públicos. También el artículo 9.2 del TREBEP que reserva a los funcionarios públicos las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas
La Sala [del TSJ de Granada] ha hecho valer estas exigencias, no sólo en las sentencias a las que alude el auto de admisión, sino también en otras. Así, las primeras concluyeron que era contraria a Derecho una encomienda de gestión por parte de una Confederación Hidrográfica a una sociedad pública estatal para que le auxiliara en la tramitación de expedientes sancionadores y, en consecuencia, desestimaron los recursos de casación del Abogado del Estado contra las sentencias de instancia que anularon la actuación administrativa por la delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi, reservadas a los titulares de los órganos administrativos competentes, lo cual es contrario al artículo 9.2 del TREBEP
Entre las segundas se cuentan las dictadas a propósito de haber dejado a una empresa privada la valoración de los méritos de los participantes en un proceso selectivo: sentencias n.º 197/2023, de 16 de febrero (casación n.º 4118/2021); n.º 198/2023, de 16 de febrero (casación n.º 3686/2021); n.º 988/2023, de 13 de julio (casación n.º 3334/2021); 211/2024, de 7 de febrero (casación n.º 6872/2021).
La doctrina del TS ya se había pronunciado anteriormente en relación a la intensidad de la intervención de una empresa privada en supuestos de delegación de tareas nucleares del ejercicio del ius puniendi y en la valoración de los méritos de los participantes en un proceso selectivo
Concluye el TS que ni en este caso se dan circunstancias extraordinarias, ni puede considerarse que el Ayuntamiento careciese de medios técnicos idóneos para intervenir activamente en el procedimiento de elaboración de su RPT. Y la jurisprudencia subraya que en todo momento la Administración ha de reservarse, además de la decisión, el control del procedimiento
Respuesta del TS a la cuestión planteada:
En este caso la intervención de la empresa contratada al efecto ha superado la intensidad que admite la jurisprudencia expresada en las sentencias n.º 1160/2020, de 14 de septiembre (casación n.º 5442/2019) y n.º 1265/2020, de 7 de octubre (casación n.º 5429/2019).
Epílogo-reflexión final.
Puede resultar sorprendente este fallo judicial (¿quién no contrató a una empresa consultora para la elaboración de una RPT u otro documento similar o de otra naturaleza?) y puede criticarse el mismo (¿hasta qué punto se considera que el Ayuntamiento cuenta con medios técnicos suficientes o no?).
Pero, a mi juicio, es lo cierto que una cosa es el apoyo y el asesoramiento de una empresa consultora en la elaboración de documentos de este tipo (normalmente extensos y complejos), que no debe olvidarse se incardinan efectivamente en el ejercicio de potestades municipales como en el caso citado la organizativa, y otra cosa que con dejación de las funciones públicas no exista intervención ni control municipal durante la elaboración.
Por lo tanto, en el asunto analizado no se abrió un debate ideológico entre “privatización” o no, como aquellos que he vivido y aludo al comienzo de este artículo. No podía ser así, ya que no corresponde a la “ventanilla del Tribunal Supremo”. Pero sí que éste en el fondo hace valer -como este bloguero indicaba al principio- la importancia de que aunque se encarguen a una empresa la realización de determinadas tareas materiales, apoyo, asistencia, etc. la actividad, servicio, competencia o potestad corresponde a la Administración.
O lo que es lo mismo: “privatización” sí, pero no dejación de funciones. Que cada uno lo interprete como estime.
#Relación de puestos de trabajo
#privatización #contratos de servicios #potestad de organización
[Véase más novedades jurisprudenciales: https://blogdejoselopezvinyaaldia.com/informacion-administrativa/#NOVEDADES-JURISPRUDENCIALES-Y-DE-%C3%93RGANOS-CONSULTIVOS]
tuayuntamientoaqui.com 