Una reciente Sentencia del TS (núm. 1638/2023, de la Sección Cuarta de la Sala de lo C.A.) de 5 de diciembre de 2023, dictada en el recurso de casación núm.: 6441/2021, declara que en los procedimientos relativos a la posibilidad de que los funcionarios públicos (incluídos los de la Administración Local con Habilitación Nacional) permanezcan en el servicio activo tras alcanzar la edad de jubilación, el Real Decreto 1777/1995 no es obstáculo al sentido positivo del silencio administrativo
Como cuestiones previas recordar:
► 1.-Tras aprobarse la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJAP-PAC], se aprobaron disposiciones que adecuaban a la misma y en su caso excepcionaban el régimen general del silencio administrativo impuesto por dicha Ley. Entre ellas, el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la citada LRJAP-PAC
Los arts.2 y 3 del citado Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la citada LRJAP-PAC establecían:
Por un lado, en virtud del artículo 2, las solicitudes formuladas en los siguientes procedimientos administrativos de gestión de personal “se podrán entender desestimadas una vez transcurridos, sin que se hubiera dictado resolución expresa, los plazos máximos de resolución señalados a continuación:
…
k) Cualquier otro procedimiento, no incluido en el apartado 1 del artículo 3 de este Real Decreto, cuya resolución implique efectos económicos actuales o pueda producirlos en cualquier otro momento: El plazo de resolución de estos procedimientos será el señalado en su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el LRJAP-PAC.”
Y en virtud del artículo 3 las solicitudes formuladas en los procedimientos administrativos que relaciona se podrán entender estimadas una vez transcurridos sin que se hubiera dictado resolución expresa los plazos máximos que señala
Precisando el apartado 2 que “El plazo máximo para resolver los procedimientos no mencionados en el artículo 2 y en los apartados anteriores del presente artículo será el fijado por su normativa específica y, en su defecto, el general de tres meses previsto en el artículo 42.2 de la LRJAP-PAC. La falta de resolución expresa en dicho plazo permitirá entender estimadas las solicitudes formuladas”.
► 2.-La Ley 13/1996, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y de orden social, en su artículo 107, introdujo la posibilidad de que los funcionarios voluntariamente prolonguen su permanencia en el servicio activo, como máximo, hasta los setenta años de edad
Actualmente, el artículo 67.3 del texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP) establece que La jubilación forzosa se declarará de oficio al cumplir el funcionario los sesenta y cinco años de edad.
No obstante, en los términos de las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto, se podrá solicitar la prolongación de la permanencia en el servicio activo como máximo hasta que se cumpla setenta años de edad. La Administración Pública competente deberá de resolver de forma motivada la aceptación o denegación de la prolongación.
De lo dispuesto en los dos párrafos anteriores quedarán excluidos los funcionarios que tengan normas estatales específicas de jubilación
I.-La trama
En los quince apartados siguientes (numerados del 00 al 14) se relatan por riguroso orden cronológico los hechos, resoluciones y recursos producidos.
A quien le resulte excesivamente largo puede “saltarse” los demás antecedentes y fijarse, de momento, en los que numero como 01, 06, 07 y 10 y pasar directamente al apartado II, «el suspense»
00.- Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de mayo de 2012 del Ayuntamiento de Alcalá de Henares por el que se aprueban las Condiciones de Trabajo del Personal Funcionario al servicio de dicho Ayuntamiento. En su anexo XI, “Normas de prolongación en el servicio activo de los funcionarios públicos” se regula el procedimiento (artículo 4), que se inicia por solicitud del funcionario que se habrá de presentar con una antelación mínima de cinco meses y máxima de seis meses a la fecha en que cumpla los sesenta y cinco años, dirigida al órgano competente. En el punto 6 de dicho artículo 4 se indica textualmente: «Si en el plazo de cuatro meses desde ]a entrada de la solicitud en el Registro del órgano competente para resolver no se hubiera dictado resolución expresa, ésta podrá entenderse estimada».
01.- Solicitud del Secretario General del Pleno (FHN) del Ayuntamiento de Alcalá de Henares de fecha 11 de diciembre de 2019 de prolongación de permanencia en el servicio activo hasta los setenta años de edad, dado que el 29 de mayo de 2020 cumpliría 65 años, y al amparo del artículo 67.3 del TREBEP
02.-Resolución de la Alcaldía de 13/3/2020 por la que se suspenden los plazos de los procedimientos administrativos en el Ayuntamiento como consecuencia del RD 46312020, de 14 de marzo, que declaró el estado de alarma
03.-Resolución nº 876 de fecha 13/04/2020, por la que la que se acuerda la continuación del procedimiento de solicitud de permanencia en el servicio activo
04.-Recurso de reposición interpuesto por el funcionario el 13 /4/ 2020, contra la citada Resolución n» 876 de 13/04/2020; alegando que el vencimiento del plazo para resolver en el expediente sobre prolongación de permanencia en el servicio instado por el mismo con fecha 11 de diciembre de 2019, no es el día 11 de mayo de 2020, sino el 11 de marzo de 2020, por aplicación del ar1ículo 21 de la LPACAP
05.-Escrito presentado por el funcionario, de fecha 22 /4/ 2020, solicitando la emisión de certificado de silencio positivo en relación a su solicitud del 11 de diciembre de 2019, alegando que no ha recibido contestación a dicha solicitud. Se indica que por RD 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma y por prórroga del mismo se suspendieron los plazos de los procedimientos administrativos hasta el 26 de abril de 2020; si bien con fecha 13 de abril de 2020 se solicitó la reanudación de plazos y no suspensión, reanudándose el 13 de abril de 2020
06.-Resolución nº 920, de 30 de abril de 2020 en virtud de la cual se deniega al Secretario General la permanencia en el servicio activo hasta los setenta años de edad, atendiendo a supuestas causas organizativas y funcionales. Y se declara a dicho funcionario en situación de jubilación en fecha 29 de mayo de 2020 con efectos del día 30 de mayo de 2020, al cumplir los sesenta y cinco años de edad
07.-Resolución n» 940 de fecha 11 de mayo de 2020, que desestima la solicitud de certificado acreditativo del silencio administrativo. La desestimación se funda en «al estar el expediente resuelto de forma expresa y en sentido denegatorio, en el plazo establecido al efecto, de cuatro meses «desde la-entrada de la solicitud, y ello de conformidad con Io dispuesto en el ANEXO Xl del texto de condiciones de personal al servicio de este Ayuntamiento, que regula las «Normas de prolongación de la permanencia en eI servicio activo de los funcionarios públicos en el ámbito del Ayuntamiento de Alcalá de Henares», así como del plazo dispuesto en la Resolución nº 876/2020, de l3 de abril, de la que resultaría ser el día de vencimiento del plazo para dictar resolución en eI presente expediente, el día 11 de mayo de 2020″
08.-Acuerdo de Ia JGL de 15/05/2020 que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la citada Resolución nº 876 de fecha 13/04/2020, por la que la que se acordaba la continuación del procedimiento de solicitud de permanencia en el servicio activo. La desestimación del recurso se funda en que «no puede considerarse la pretensión de aplicación del silencio administrativo, dado que la solicitud fue formulada el día 11-12-2019, y el plazo para dictar resolución, expresa y notificar al interesado, son cuatro meses (11-04-2020) si bien y considerando el .período de suspensión de los plazos en este procedimiento, derivados de la entrada en vigor del estado de alarma de treinta días hasta que, presentó conformidad de dar continuidad al mismo, el 13 de abril de 2020, y con objeto de alcanzar resolución del expediente, habiéndose reanudado en virtud de Resolución núm. 876/2020, de 13 de abril, no habría finalizado el plazo para disponer la resolución del procedimiento, que. resultaría ser el 11-05-2020, día del vencimiento del plazo para dictar resolución en el expediente. resultado de añadir treinta días al 11-04-2020. Que como quiera que ese día es domingo, el siguiente hábil resulta ser el 11-05-2020, fecha del vencimiento del plazo para dictar resolución en el presente expediente «.
09.-El funcionario interpone recurso contencioso-administrativo, contra las Resoluciones de 30 de abril de 2020 [véase antecedente 06], de 11 de mayo de 2020 [véase antecedente 07] y 15 de mayo de 2020 [véase antecedente 08] siguiéndose el procedimiento abreviado 176/2020 en el JCA de Madrid
10.-Sentencia del JCA nº 33 de Madrid de 29/10/2020, que considera, en síntesis:
–el plazo de cuatro meses acordado en el Acuerdo de Gobierno de la Junta Local del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, carece de Ia naturaleza normativa necesaria y por tanto no puede ser aplicable, debiendo serlo, tal como argumenta la parte demandante el de tres meses.
-no entiende que el hecho de que, decretado el estado de alarma, y se solicitara el alzamiento de plazos, suponga un consentimiento a la naturaleza del silencio y plazo para resolver el concreto procedimiento, plazos que no son disponibles por ninguna de las partes.
– operado el silencio administrativo, Ia demanda debe de ser estimada, no procediendo a entrar en el examen de legalidad del acto recurrido.
En definitiva, el JCA anula las Resoluciones impugnadas, al entender que no se ajustan a derecho, declarando en consecuencia el derecho del recurrente a seguir en servicio activo , tras cumplir los 65 años de edad, hasta, como máximo , el momento en que cumpla la edad e setenta años, debiéndosele abonar las retribuciones dejadas de percibir desde que cese en su puesto de trabajo que ocupa como Secretario General del Plano del Ayuntamiento de Alcalá de Henares, hasta su reintegro efectivo, y además las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social y el restablecimiento de su situación jurídica individualizada en el citado cargo
11.- El Ayuntamiento interpone ante el TSJ de Madrid el recurso de apelación número 112/21, contra la citada sentencia del JCA, de 29 de octubre de 2020
12.- El TSJ de Madrid dicta la Sentencia 400/2021, con fecha 22 de junio de 2021, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento
13.- El Ayuntamiento de Alcalá de Henares presenta escrito de preparación de recurso de casación contra la citada sentencia núm. 400/2021
14.- Por Auto de 1 de diciembre de 2022 el TS decide admitir a trámite el recurso de casación, con núm. 6441/2021
II. El suspense
El Auto indicado en el antecedente 14 me provocó inquietud, pues por un lado afectaba a un gran profesional y excelente compañero y amigo, que ejerció durante muchos años como Secretario General del Ayuntamiento de la complutense y patrimonio mundial ciudad de Alcalá de Henares y, a la vez, abría unos tenebrosos interrogantes sobre el régimen del silencio administrativo, al sacar a la luz casi treinta años después la posible aplicación de uno de aquellos Decretos que -cual vía escapatoria del régimen general del efecto positivo del silencio y del plazo máximo de tres meses para resolver- excepcionaba la regulación establecida en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJAP-PAC].
Llegó el suspense con dicho Auto, que admitiendo a trámite el recurso de casación, consideró que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia la cuestión de:
Determinar el régimen aplicable, en cuanto al plazo y sentido del silencio administrativo, en las solicitudes de prolongación del servicio activo hasta los setenta años a la luz de lo dispuesto en el Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común [LRJAP-PAC].
E identificó como normas jurídicas que debían de ser objeto de interpretación, los arts.2 y 3 del Real Decreto 1777/1994, de 5 de agosto, de adecuación de las normas reguladoras de los procedimientos de gestión de personal a la citada LRJAP-PAC.
Los argumentos del Ayuntamiento:
– El art. 3 del Real Decreto 1777/1995, donde se relacionan los “supuestos de eficacia estimatoria” del silencio administrativo no incluye el procedimiento administrativo relativo a la solicitud de permanencia en el servicio activo, por lo que deba aplicarse el art. 2.k) del propio Real Decreto [véase la cuestión previa 1 que expongo al principio], que atribuye eficacia desestimatoria al silencio administrativo
-Mediante la interpretación de los arts. 2 y 3 del Real Decreto 1777/1994, procedía declarar la improcedencia del silencio administrativo en sentido positivo.
-Además, en aquellos municipios donde legalmente debe existir, como ocurre en el de Alcalá de Henares- el Secretario General no puede ser considerado como un mero funcionario público, ya que tiene encomendadas funciones que llevan aparejado el ejercicio de autoridad, tales como autenticación y certificación (art. 122.5 de la Ley de Bases de Régimen Local). Lo cual significa que atribuir sentido positivo al silencio administrativo en este caso supondría transferir “facultades relativas al servicio público” al solicitante de la permanencia en el servicio activo; algo que expresamente excluye el art. 24.1 de la LPACAP, al igual que ya hacía anteriormente el art. 43.1 de la LRJAP-PAC
-Subsidiariamente, declarar aplicable el Anexo XI del texto de condiciones de trabajo del personal al servicio del Ayuntamiento aprobado por Acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 8 de mayo de 2012 como norma específica de referencia a que se refiere el art. 2.k) in fine del citado Real Decreto 1777/1994.
Antes del desenlace, me interrogo y reflexiono:
¿Cómo? ¿silencio negativo? ¿aplicación del RD de 1994 a una solicitud de prolongación en el servicio activo?
¿Qué ven mis ojos? ¿que no se puede aplicar el silencio positivo por lo de que [la posible prolongación en el servicio activo de un funcionario] supone transferir al solicitante “facultades relativas al servicio público” como prevé el artículo 24.1 LPACAP (y anteriormente, en los mismos términos, el artículo 43.1 de la LRJAP-PAC)?
¿Que un Acuerdo de la JGL puede fijar, como norma de procedimiento, un plazo de resolución distinto al general fijado en la ley? Que conste que particularmente siempre he defendido, y puesto en práctica, la posibilidad y hasta conveniencia de aprobar en los Ayuntamientos Reglamentos ejecutivos de procedimiento administrativo para, en el marco de la ley y reglamentos estatales, desarrollar y facilitar en el ámbito interno la aplicación de las leyes básicas sobre procedimiento administrativo y régimen local. Pero ¡de ahí a fijar plazos de resolución y efectos del silencio administrativo no previstos…!
III. El (feliz y tranquilizador) desenlace.
El TS no ha albergado ninguna duda la plena adecuación a la legalidad de las sentencias de primera instancia y de apelación. Menos mal. El desenlace resulta feliz y merecido para el Secretario General afectado y tranquilizador para la generalidad de los funcionarios de Administración Local.
► En relación a la aplicación del Real Decreto 1777/1995 proclama que
El art. 2.k) del Real Decreto 1777/1995 no es aplicable al presente caso
Asumiendo los argumentos del Secretario General afectado, señala el TS que
se trata de una disposición reglamentaria que no pudo tener en cuenta este procedimiento, porque es anterior a la introducción en nuestro ordenamiento de la posibilidad de que los funcionarios públicos permanezcan en el servicio activo tras alcanzar la edad de jubilación.
Además, -continúa el TS- el mismo texto legal que introdujo esta posibilidad previó que la falta de respuesta negativa motivada al menos con quince días de antelación tiene eficacia estimatoria de la solicitud de prolongación en el servicio activo (disposición final 7ª de la Ley 13/1996); lo que es, sin duda alguna, señal de que aquí el silencio administrativo tiene sentido positivo.
Y aún reconociendo que, en lo relativo a la falta de respuesta de la Administración, la citada disposición final 7ª de la Ley 13/1996 se refería solo a los funcionarios de la Administración del Estado, aclara con contundencia el TS que
para sostener que respecto a los funcionarios al servicio de la Administración Local los efectos de la falta de resolución serían negativos, sería necesario que una norma con rango de ley así lo estableciera inequívocamente; lo que no ocurre.
Esta afirmación se ve además reforzada por las reglas generales sobre el plazo máximo para resolver y el sentido del silencio administrativo, recogidas en los arts. 21 y 24 de la LPACAP, que -como bien dicen las sentencias de primera instancia y de apelación- exigen una norma con rango de ley para enervar su aplicación.
► Sobre la aplicación como norma específica de procedimiento el Acuerdo aprobado por la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento [véase el punto 00 del apartado I, sobre la trama], proclama el TS que
no cabe traer a colación un acuerdo de la Junta de Gobierno Local, porque -aun admitiendo a efectos puramente argumentativos que tuviera carácter reglamentario- es claro que un Ayuntamiento carece de competencia para determinar, únicamente para sí mismo, los plazos del silencio administrativo
► Y en relación a la afirmación de que el Secretario General no es un mero funcionario público [y por lo tanto que estimar por silencio su solicitud supone transferir al solicitante “facultades relativas al servicio público”]:
Carece de fundamento alguno [alegar que el Secretario General no es un mero funcionario público]: es obvio que su estatuto es funcionarial y, por consiguiente, le son de aplicación las normas relativas a la permanencia en el servicio activo
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