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La consolidación del empleo público temporal, los “cantos de sirena” y los principios constitucionales

Unas pruebas de acceso restringido quebrantan la garantía del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Esto es lo dice la sentencia del Tribunal Constitucional en la Sentencia que aquí comento. Que el precepto autonómico impugnado quebranta tales principios exigidos en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, TRLEBEP).

La lectura de esta sentencia me hace reflexionar sobre el tema de los principios constitucionales sobre el régimen de acceso a la función pública y, en el marco de ello, sobre aspectos concretos que vienen planeando desde el principio de la regulación estatal posterior a la Constitución Española, es decir desde la Ley 30/1984, de 2 de agosto de Medidas para la Reforma de la Función Pública: la selección de personal interino, la contratación de personal laboral, los trabajadores indefinidos no fijos, la consolidación de empleo temporal…

Son aspectos sensibles, dado que por un lado, detrás hay cientos y miles de empleados públicos que sin tener la culpa de la actuación de la Administración se encuentran en una situación de inseguridad laboral y muchas veces realizan una labor y dedicación incluso superior a la realizada por otros empleados fijos; por otro, está la negociación sindical de las condiciones de trabajo.

Por otro lado, en estos días se está hablando de una inmediata reforma legislativa para limitar la gran temporalidad del empleo público.

Pero la pregunta es ¿cómo se hace sin vulnerar los citados principios constitucionales? Lo de la selección de personal interino sin la realización de ningún tipo de prueba selectiva dio lugar a sentencias declarando la nulidad, la contratación laboral temporal en fraude de ley originó la figura del indefinido no fijo (es decir, ese empleado público adquiere la condición de contratado indefinido pero no fijo mientras no se superen las pruebas selectivas que legalmente se convoquen); y el intento (como ocurre en la ley autonómica que en este post comento) de realizar unas pruebas restringidas bajo el pretexto del abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público y por la gran tasa de temporalidad fue frustrado por el Tribunal Constitucional.

Además -observando el tema desde el prisma del ciudadano de a pie, lema que ilustra este sitio web- ¿cómo se conjuga la “solución inmediata” a la temporalidad en el empleo público con los principios de igualdad y publicidad?

Por ello ¿no serán “cantos de sirena” los anuncios de solucionar de manera inmediata la gran tasa de temporalidad? Me refiero a la hipotética solución que pase por convertir en empleados fijos a aquellos que no superen pruebas selectivas abiertas y sujetas a los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad.

Pues bien, la Sentencia del Tribunal Constitucional 38/2021, de 18 de febrero de 2021, dictada en el recurso de inconstitucionalidad 3681-2020, declara la inconstitucionalidad y nulidad del apartado segundo de la disposición transitoria décima de la Ley del Parlamento Vasco 7/2019, de 27 de junio, de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco; extendiéndose dicha declaración al apartado segundo de la disposición transitoria novena del Decreto Legislativo del Parlamento Vasco 1/2020, de 22 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de policía del País Vasco que reproduce el precepto legal declarado inconstitucional.

 El indicado apartado de la ley vasca tiene el siguiente tenor literal:

«De existir en la categoría correspondiente del cuerpo de policía local un porcentaje de interinidad superior al 40 por 100 podrá incorporarse al proceso especial de consolidación de empleo, un turno diferenciado de acceso para quienes acrediten un mínimo de ocho años de antigüedad en la administración convocante en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, reservando para dicho turno diferenciado de acceso hasta el 60 por 100 de las plazas ofertadas».

La vulneración del orden de distribución de competencias por la norma impugnada resultaría de la articulación de unas pruebas de acceso que tienen carácter restringido que quebrantaría la garantía del cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad exigida en la disposición transitoria cuarta del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público (TRLEBEP)

En materia de función pública al Estado le corresponde, en virtud de lo establecido en el art. 149.1.18 CE, la competencia exclusiva para establecer las bases del régimen estatutario de los funcionarios públicos, expresión que ha de entenderse referida, como ha tenido ocasión de declarar el Tribunal Constitucional, a los funcionarios de todas las administraciones públicas, debiendo, por consiguiente, entenderse incluidos en dicho título competencial tanto los funcionarios de la administración del Estado como los de las administraciones de las comunidades autónomas y los de las corporaciones locales.

El TC realiza dos operaciones sucesivas para juzgar la constitucionalidad o no: por una parte, constatar si efectivamente la norma estatal en la que se encuadra la materia reúne la condición de básica; y, por otra, verificar que existe una verdadera contradicción entre la norma impugnada y la norma estatal básica que no pueda ser salvada con una interpretación de la norma cuestionada conforme con la Constitución (por todas, STC 51/2019, de 11 de abril, FJ 4).

En cuanto a lo primero, el TC considera que, efectivamente, «el régimen de acceso a la función pública establecido por la Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado público (LEEP), tiene carácter básico ex artículo 149.1.18 CE» (STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 3), afirmación que resulta trasladable al régimen de acceso regulado en el actual texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público, que establece una regulación idéntica a la que preveía la Ley 7/2007. Esta identidad determina que la regulación de la consolidación de empleo temporal que contiene la disposición transitoria cuarta y los apartados 1 y 3 del art. 61 TRLEBEP a los que esta se remite, deban considerarse formal y materialmente básicos.

Recordemos lo que establecen dichos preceptos del TRLEBEL:

“Artículo 61.1:

Los procesos selectivos tendrán carácter abierto y garantizarán la libre concurrencia, sin perjuicio de lo establecido para la promoción interna y de las medidas de discriminación positiva previstas en este Estatuto”.

“Artículo 61.3: Los procesos selectivos que incluyan, además de las preceptivas pruebas de capacidad, la valoración de méritos de los aspirantes, sólo podrán otorgar a dicha valoración una puntuación proporcionada que no determinará, en ningún caso, por sí misma el resultado del proceso selectivo”

D.T cuarta:  “1. Las Administraciones Públicas podrán efectuar convocatorias de consolidación de empleo a puestos o plazas de carácter estructural correspondientes a sus distintos cuerpos, escalas o categorías, que estén dotados presupuestariamente y se encuentren desempeñados interina o temporalmente con anterioridad a 1 de enero de 2005. 2. Los procesos selectivos garantizarán el cumplimiento de los principios de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. 3. El contenido de las pruebas guardará relación con los procedimientos, tareas y funciones habituales de los puestos objeto de cada convocatoria. En la fase de concurso podrá valorarse, entre otros méritos, el tiempo de servicios prestados en las Administraciones Públicas y la experiencia en los puestos de trabajo objeto de la convocatoria.

Los procesos selectivos se desarrollarán conforme a lo dispuesto en los apartados 1 y 3 del artículo 61 del presente Estatuto”.

El TC recuerda que «el legislador autonómico no actuará dentro de sus competencias si regula supuestos de acceso a la función pública en que la participación no sea libre más allá de aquellos que encuentren amparo en la normativa básica. Así lo ha declarado este tribunal a la vista tanto del régimen básico previsto en la Ley 30/1984 (por todas, SSTC 151/1992, de 19 de octubre, FJ 3, y 302/1993, de 21 de octubre, FJ 3) como del regulado en la LEEP (STC 111/2014, de 26 de junio, FJ 3), debiendo extender ahora esta declaración al previsto en el texto refundido de la Ley del estatuto básico del empleado público y actualmente vigente».

En cuanto a lo segundo, es decir al posible contraste entre la norma básica estatal y la norma autonómica impugnada, el TC indaga si en el supuesto sometido a su consideración estamos en presencia de unas pruebas de las llamadas restringidas contrarias al principio de libre concurrencia. Y concluye que el diseño del sistema de acceso a la función pública que resulta de la disposición impugnada es evidentemente contrario al principio básico de libre concurrencia garantizado en los arts. 61.1 TRLEBEP al que remite el apartado tercero de su disposición transitoria cuarta. En efecto, la configuración de un proceso selectivo de acceso a la función pública reservado a quienes tengan una previa experiencia en puestos de policía local, ha de calificarse de restringido y cerrado, pues reserva las plazas convocadas a quienes acrediten un mínimo de antigüedad en la administración convocante, en la categoría de la policía local a la que pertenecen las plazas convocadas, y excluye de las pruebas selectivas a quienes no tengan dicha antigüedad o carezcan de vinculo temporal con la administración.

Dicha exclusión de las pruebas selectivas de quienes no estén previamente unidos a la administración por no haber prestado servicios para la misma, supone eliminar de la posibilidad de participar en el proceso selectivo a los «aspirantes libres», que no han prestado servicios ni en la administración convocante ni en la categoría de la policía local a la que pertenece la plaza convocada. Dichas pruebas no pueden calificarse de libres o abiertas y por tanto son contrarias al precepto básico estatal contenido en el art. 61.1 TRLEEP, sin que el caso regulado por la disposición recurrida reúna las condiciones excepcionales que el propio precepto admite. Por dicha razón ha de concluirse que el apartado segundo de la disposición transitoria décima de la Ley de quinta modificación de la Ley de policía del País Vasco, al no haber respetado los límites que establece la legislación básica estatal, ha infringido el orden constitucional de competencias.

A la anterior conclusión no se le puede oponer -dice el TC- que la finalidad de la norma sea solucionar, a la luz de las exigencias normativas y jurisprudenciales de la Unión Europea, el abuso en la contratación temporal sucesiva del personal público, agravado por ser la Comunidad Autónoma del País Vasco la que tiene –según sus propias alegaciones– la mayor tasa de temporalidad del Estado en su sector público, pues dicho propósito se debe lograr sin vulnerar la norma básica estatal que proscribe, salvo excepciones tasadas, las pruebas de acceso restringidas o específicas (STC 38/2004, de 11 de marzo, FJ 5).

[La Sentencia del Tribunal Constitucional aquí comentada puede verse, en este sitio web, en la página de INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA, apartado de Novedades jurisprudenciales y de órganos consultivos]:

https://wordpress.com/page/blogdejoselopezvinyaaldia.com/45

O, en https://boe.es/boe/dias/2021/03/22/pdfs/BOE-A-2021-4513.pdf

Por José López Viña

Especialista en Administración local. Secretario General en Ayuntamientos de Asturias y Madrid. Autor y coautor de manuales, libros y artículos, especialmente sobre procedimiento administrativo. Ahora también bloguero.
Asturiano nacido "a la vera del Cabo Peñes", en Luanco (Gozón), o sea junto a la mar.
Escritor aficionado de literatura.
Practicante aficionado de carreras de fondo.
Abogo por una Administración transparente, sencilla, de fácil acceso para el ciudadano

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