El artículo 130 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local establece que el nombramiento de los coordinadores generales y de los directores generales [en los municipios de gran población], atendiendo a criterios de competencia profesional y experiencia, deberá efectuarse entre funcionarios de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas, de las Entidades Locales o con habilitación de carácter nacional que pertenezcan a cuerpos o escalas clasificados en el subgrupo A1, salvo que el Reglamento Orgánico Municipal permita que, en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos, su titular no reúna dicha condición de funcionario.
De manera similar, el artículo 66.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP) establece que los Directores generales serán nombrados y separados por Real Decreto del Consejo de Ministros, entre funcionarios de carrera del Estado, de las CC.AA o de las EE.LL, pertenecientes al Subgrupo A1, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. En todo caso, habrán de reunir los requisitos de idoneidad establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado. [Cuyo artículo 2 considera idóneos a quienes reúnan honorabilidad y la debida formación y experiencia en la materia, en función del cargo que vayan a desempeñar, debiendo ser apreciada la idoneidad tanto por quien propone como por quien nombra al alto cargo. Y asimismo considera que no concurre la honorabilidad cuando existiese condena por sentencia firme a pena privativa de libertad, o condena por sentencia firme por la comisión de determinados delitos contra la Administración Pública, o inhabilitación o suspensión para empleo o cargo público, o el interesado hubiese sido sancionado por la comisión de una infracción muy grave de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno]
Es decir, la configuración legal de estos puestos directivos es la siguiente:
► La regla general es que sean desempeñados por personal funcionario del subgrupo A1
► En todo caso, deben contar con la debida competencia profesional y experiencia en la materia [los coordinadores generales y directores generales de los Municipios de gran población] o la debida formación y experiencia en la materia [los Directores Generales de la Administración General del Estado]. Para estos últimos la ley precisa que además deben de reunir los requisitos de idoneidad antes citados (establecidos en la Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado)
► La excepción es que quienes ocupen tales puestos no reúnan la condición de funcionarios
► Tal excepcionalidad debe estar prevista en la correspondiente norma organizativa [Reglamento Orgánico en el caso local, Real Decreto de estructura ministerial en el caso de la A.G.E.] en atención a las características específicas de las funciones de tales órganos directivos.
Y -al menos en lo que respecta a los cargos directivos de la A.G.E., debe motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. Respecto a los cargos directivos indicados de los municipios de gran población, si bien no está exigida expresamente la motivación en los términos indicados estimo que -de forma similar a lo previsto en el artículo 66.2 de la LRJSP y ya con anterioridad en la Ley 6/1997, de 14 de Abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE)-, también debería explicitarse en semejantes términos la concurrencia de “las especiales características” que justifiquen la circunstancia excepcional; y ello porque no creo que el legislador quiera permitir que todo Director General en un municipio de gran población no reúna la condición de funcionario solo porque el Reglamento Orgánico así lo permita mediante una formulación genérica (de tal suerte que tanto un Director General de Hacienda, como de Urbanismo, o de Turismo, o de Tecnologías de la Información y Comunicaciones puedan provenir, sin más, del sector privado) y en cambio para un Director General del A.G.E. se exija la concurrencia, en cada caso, de las “especiales características”
¿O es que no rige el principio de igualdad en el acceso a las funciones y cargos públicos?
En cualquier caso, la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 14 de diciembre de 2021, en recurso ordinario núm. 1/112/2020 interpuesto por la Federación de Asociaciones de los Cuerpos Superiores de la Administración Civil del Estado (FEDECA), contra diversos Reales Decretos, que parten del 139/2020, de 28 de enero, sobre la estructura orgánica de los Departamentos Ministeriales y otros subsiguientes de modificación de aquél, en virtud de los cuales no será preciso que los titulares de las Direcciones Generales que relacionan (abarcan más de 25 Direcciones Generales) ostenten la condición de funcionario, en atención a las características específicas de las mismas.
Y contra los nombramientos de los Directores Generales realizados con posterioridad, se ha pronunciado y analizado “con lupa” la justificación en cada caso de las circunstancias excepcionales indicadas.
Como resumen, podemos sintetizar la doctrina jurisprudencial existente y los pronunciamientos que hace el TS respecto a la justificación dada respecto a las direcciones generales analizadas:
► En el FJ OCTAVO el TS recoge la doctrina general iniciada en la sentencia de 21 de marzo de 2002 y recordada en la de 19 de febrero de 2013 sobre la excepcionalidad del nombramiento de Director General no funcionario y el control jurisdiccional de la discrecionalidad y que puede resumirse asi:
— Ciertamente la LOFAGE [habrá que añadir y ahora la LRJSP] no ha expresado qué «características específicas» hacen viable la excepción que analizamos, y pueden serlo no sólo las dos las de confidencialidad e insuficiencia profesional del funcionariado de carrera, sino otras de signo diverso; y la interpretación más lógica es que la exclusión de la reserva a favor de funcionarios de carrera con título superior vendrá justificada, normalmente, por el hecho de que las funciones de una determinada Dirección General no se correspondan con las correlativas, en cuanto a preparación, experiencia y cometido, asignadas a aquellos funcionarios.
—No hay inconveniente en reconocer que el Consejo de Ministros goza de un cierto margen de apreciación (de discrecionalidad, en suma) para apreciar qué tipo de características singulares aconsejan hacer uso de la potestad que, en definitiva, le ha reconocido el Legislador. Margen de apreciación que, además, se corresponde con la naturaleza estructural de este género de decisiones, pertenecientes a un ámbito tradicionalmente reservado a la potestad autoorganizativa
—La existencia del componente discrecional no impide el control jurisdiccional del acto adoptado y si el ejercicio de la facultad atribuida a dicho órgano [el Consejo de Ministros] se hizo en términos acordes con la Ley habilitante.
► El TS no ha limitado los supuestos de existencia de características especiales a la inexistencia de Cuerpos funcionariales con aptitud específica, si no que admite como justificación la intensidad política de la función. Y, en este sentido recuerda que se define la política como actividad orientada ideológicamente hacia la toma de decisiones para la consecución de los objetivos de un grupo en asuntos públicos
► Sin embargo [FJ DUODÉCIMO] el TS constata la ausencia de motivación suficiente que justifique la excepción, en determinadas Direcciones Generales.
Recuerda el TS que tanto en la actual regulación, Ley 40/2015, artículo 66.2, como en la precedente, la LOFAGE (articulo 18.2), la regla en el nombramiento de los titulares de las direcciones generales de la Administración General del Estado es que deben ser funcionarios, mientras la excepción es que no lo sean cuando razonadamente se expliciten sus especiales características que justifiquen esa excepción.
Significa, pues, que deben explicarse en el Real Decreto que crea o modifica la estructura de un departamento ministerial, de modo suficiente y razonado, no de forma genérica e inconcreta, los motivos de esa excepción.
Son los elementos objetivos vinculados a una determinada Dirección General los que mediante su explicación en la norma reglamentaria o en la Memoria justificativa justifican la excepción a la regla general.
En este sentido, considera que existe motivación insuficiente en el caso del titular del Instituto de la Juventud (INJUVE), Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Derechos Sociales y Agenda 2030. En concreto señala que una motivación como la consignada en la Memoria justificativa, es vaga e imprecisa al no explicar la concurrencia de las especiales características de la función encomendada que justifiquen esa circunstancia excepcional. La Memoria dice así:
«Situación similar en su ámbito la de la Dirección General del Instituto de la Juventud (INJUVE), encargado de promover la igualdad de oportunidades entre los y las jóvenes, propiciar la participación libre y eficaz de la juventud en el desarrollo político, social, económico y cultural y de impulsar la colaboración con los restantes departamentos ministeriales y las demás administraciones públicas, precisándose un perfil con características no ajustadas a las cualificaciones exigidas a los funcionarios, por lo que puede ser necesario incorporar como titular a quién, reuniendo las específicas cualidades que se precisan, no reúna en cambio la condición de funcionario.»
Máxime cuando no se muestra que hubieren cambiado las funciones atribuidas a la Dirección General por el Real Decreto 486/2005 el 4 de mayo de 2005, en que no se estableció un régimen de provisión excepcional.
Concluye que hay por tanto un déficit de motivación y una falta de explicación relativa al cambio de criterio respecto del Real Decreto 486/2005 en virtud del cual las mismas funciones de la Dirección General de la Juventud quedaron atribuidas al régimen ordinario de provisión lo que conduce a que no se repute ajustado a Derecho el inciso 2.e), Dirección General del Instituto de la Juventud, de la disposición adicional séptima del Real Decreto 139/2020.
Respecto a la Dirección General de Políticas Palanca para el Cumplimiento de la Agenda 2030:
La justificación del Preámbulo del Real Decreto 139/2020, de 28 de enero, al igual que la de la Memoria justificativa radica en que:
«en el Ministerio de Derechos Sociales y para la Agenda 2030, se crean nuevas unidades para el desarrollo de una acción política que trasciende a las normales competencias administrativas, precisándose unas experiencia y cualificación que no se corresponde con la cualificación profesional exigible a ninguno de los Cuerpos de funcionarios de la Administración General del Estado por lo que se hace preciso excepcionar de la reserva funcionaria. La Dirección General de Políticas Palanca para el cumplimiento de la Agenda 2030 ha de impulsar las actuaciones, a menudo transversales, de un ámbito muy amplio, desde la eficiencia energética hasta la justicia social y la participación en la lucha contra la pobreza en el mundo, requiriendo de su titular una cualificación muy especializada».
Ciertamente -argumenta el TS- si se cotejan las competencias atribuidas en el Real Decreto 452/2020 con las asignadas en el Real Decreto 768/2017, se perciben las similitudes en las funciones de gestión, si bien en el Real Decreto de 2017 están más pormenorizadas: la participación en los foros internacionales de todo tipo, la identificación de la ayuda al desarrollo, la coordinación de actores en el ámbito de la cooperación para el desarrollo, el fomento de la cultura de evaluación entre los actores del sistema, etc.
En cambio, no se vislumbran, en las invocadas nuevas competencias las actuaciones transversales de eficiencia energética, justicia social o la lucha contra la pobreza en el mundo a la vista del contenido del artículo séptimo del Real Decreto 452/2020
Por lo que -concluye- la justificación contenida en el Real Decreto 139/2020 no muestra la concurrencia de las especiales características que hagan necesaria la excepción al no guardar relación la motivación consignada con las funciones atribuidas.
Reflexión final:
¿No deberían especificarse y justificarse en el Reglamento Orgánico Municipal de los municipios de gran población en que existan órganos directivos como los citados de coordinadores o directores generales las especiales características de las funciones de dichos órganos que excepcionen el carácter funcionarial de sus titulares? ¿y bastaría una declaración genérica en dicho Reglamento Orgánico o debería especificarse para cada uno de dichos puestos o al menos en las resoluciones de nombramiento de sus titulares en relación a las funciones asignadas en las disposiciones que establezcan éstas?
Yo me inclino por lo segundo a la vista de la doctrina jurisprudencial citada.
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